取得型财产犯罪认定过程中，罪与非罪、此罪与彼罪的区分容易混淆，特别是行为人的整个行为中涵盖了不同财产犯罪特征的案件中，更加难以准确提取行为人的构成要件行为以为定性的基础。何起明诈骗案是《刑事审判参考》收录较早的一起案例，如今看来，其中所确立的裁判要旨已存在值得商榷之处。
【基本案情】
广西壮族自治区东兴市人民检察院经公开审理查明：1999年10月16日下午，被告人何起明遇到陈二（在逃），闲聊中陈二提出去搞一辆摩托车，何起明表示同意。后陈二去寻找目标，何起明在东兴市东兴镇北仑大道建安加油站处等候。当晚8时许，陈二雇请宋某驾驶两轮摩托车到加油站载上何起明一同到东兴镇东郊村罗浮附近，以等人为由让宋某停车等候。陈二趁宋某下车未拨出钥匙之际，将摩托车开走，宋某欲追赶，何起明则以陈二用其车去找人会回来还车等理由稳住宋某。后何起明又以去找陈二为由，叫宋某在原地等候，自己趁机逃跑。经鉴定，该摩托车价值人民币4905元。
【诉讼过程】
该案在审理过程中，东兴市人民法院认为：被告人何起明以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。因此该院以诈骗罪对备案公认何起明判处有期徒刑二年。一审判决后，被告人没有上诉、检察机关没有抗诉，一审判决发生效力。
【争议焦点】
对被告人何起明的行为，在刑法上应当如何评价？
【法理分析】
《刑事审判参考》认为，被害人宋某没有呼喊、追赶和报警，不是因为其不能或者不敢呼喊、追赶和报警，而是由于何起明虚构事实，并且仍与宋某待在一起，没有逃跑，宋某完全有理由相信何起明所言的真实性。因此，实际上默认了陈二对摩托车的占有。也就是说，被害人宋某丧失摩托车，实际上是因其受骗上当而“自愿”交出，是诈骗的另一种表现形式。被告人的上述行为，同时反映出其诈骗他人财物的主观故意。因此对被告人何起明应当以诈骗罪论处。
我们认为，上述观点不能成立。
一、何起明不构成诈骗罪
诈骗罪的客观方面是指行为人虚构事实、隐瞒真相，使得被害人陷入错误认识，被害人基于错误认识处分财产，因此遭受损失的行为。从本案审理查明的案件事实来看，本案中被告人何起明确实存在虚构事实、隐瞒真相的行为——欺骗被害人宋某，同案犯陈二对其摩托车只有暂时的利用意思，无排除意思，即不具有非法占有其摩托车的目的。但是上述欺骗行为实际上并非是“诈骗”行为。诈骗行为要求行为人在非法占有目的的支配之下，针对他人财物所实施的足以转移占有的行为。反观本案，何起明对宋某的上述欺骗行为，并非为了非法占有被害人的摩托车——因为该摩托车已经为被告人及其同案犯所实际控制、占有，被告人实施的上述欺骗行为只是为了掩饰、隐瞒其犯罪行为，本身不再具有单独的法益侵害性质，故该欺骗行为虽然有虚构事实、隐瞒真相的表象，但具体到本案中不符合“诈骗”行为的要求，因此何起明的上述行为不宜认定为诈骗罪。
当然，被告人除了上述欺骗行为之外，在整个行为过程中也存在雇佣摩托车目的的欺骗，但是由于在此过程中摩托车始终为被害人所实际控制，并未脱离其占有，且单纯的上述欺骗行为并不足以使得摩托车占有发生转移，因此同样不属于诈骗罪的构成要件行为。
事实上，诈骗罪的核心特征在于，行为人基于（享有财物处分权的）被骗人的意思瑕疵，取得被害人的财物。换言之，诈骗罪的成立，要求行为人取得财物必须是基于被骗人的意思瑕疵。但是本案中，行为人取得财物的时间节点在陈二将摩托车骑走以使得该摩托车脱离被害人宋某的控制之刻，其取得财物并非是基于宋某的意思瑕疵（基于错误认识将摩托车处分给陈二），而是完全违背了被害人宋某的意志（被害人宋某对陈二侵犯其占有的行为完全反对）。因此，这种情况下不存在认定何起明、陈二成立诈骗罪的余地。
二、何起明应构成抢夺罪或者盗窃罪
除诈骗罪之外，对于本案的性质认定，另有抢夺罪之观点。论者认为，本案中被告人何起明与同案犯陈二基于共同非法占有他人财物的目的，趁人不备，夺取被害人宋某的摩托车，完成转移占有的过程，符合抢夺罪的特征，应当以本罪追究二人刑事责任。按照传统刑法观点，上述认定并无问题。但是鉴于当下财产犯罪的新理论已经出现且在一定程度上已经被认同，因此在分析本案时就不得不考虑到“公开盗窃”的概念，以避免思维方式的滞后性。具体而言，在当下刑法理论逐渐承认“公开盗窃”概念的情况下，本案完全可以成立盗窃罪。
学界认为，抢夺罪与盗窃罪均系完全违背被害人意志转移其财物占有的行为。但是二者的区别之处在于：抢夺罪本身要求针对财物使用暴力，并且该暴力存在对人身权利造成侵害的可能性；而盗窃罪要求以平和的手段转移被害人对财物的实际占有，不存在侵犯人身权利的可能性。具体到本案而言，由于彼时案件的争议焦点主要在于诈骗罪与抢夺罪之争，未着眼于行为模式是否可能会对被害人的人身权利造成侵害，因此我们无法准确判断陈二的行为是否符合“针对财物使用暴力，且该暴力对人身权利存在侵害可能”这一抢夺罪的特征，但是可以给出的判断思路是：如果被告人骑走摩托车的行为在当时存在造成宋某人身权利受损的可能性，则可依法认定被告人成立抢夺罪；反之，则只能认定被告人成立盗窃罪。当然，无论是抢夺罪还是盗窃罪，相对于本案一审法院作出认定的诈骗罪，都是较重的罪名（虽然法定刑大体一致，但是从法理上来说，由于抢夺罪和盗窃罪系完全违背被害人意志的犯罪行为，而诈骗罪只是基于被害人意志瑕疵的犯罪行为，从责任划分的视角来看，盗窃罪与抢夺罪较之诈骗罪为重）。
三、常见财产犯罪的认定思路
财产犯罪是刑法理论研究的沃土，也是司法实践中常见的犯罪形式，尤其是对于常见财产犯罪而言，对其认定思路予以准确把握有着重要意义。事实上，我们在此前的文章中对此也大体上做过介绍，本文予以重申：我国《刑法》分则第五章规定的财产犯罪中，可以分为取得型犯罪和毁弃型犯罪，其中毁弃型犯罪即不以非法占有为目的，行为人主观上不具有对涉案财物的利用意思而仅具有排除他人占有的意思，以故意毁坏财物罪为代表；取得型犯罪中要求行为人主观上具有非法占有的目的，即同时具有对财物的利用意思和排除他人对财物占有的意思，以抢劫、盗窃、诈骗等罪名为代表。因此，对于侵犯财产权的犯罪案件，首先需要确定行为人主观上是否具有非法占有目的，即该案件时属于毁弃型财产犯罪还是取得型财产犯罪。
在取得型财产犯罪中，需要进一步区分转移占有型财产犯罪和不转移占有型财产犯罪。转移占有型的财产犯罪是指犯罪的实行行为直接导致了财物占有主体的转移，如抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪等均属此类；不转移占有型的财产犯罪是指犯罪过程中并未转移财产的实际占有主体，如侵占罪，该罪成立过程中，财物的占有主体并未发生移转，只是行为人对涉案财物“变占有为所有”。当然，对于职务侵占罪的实行行为，是按照传统刑法理论中普遍认为的“侵吞、窃取、骗取等方式”理解，还是按照当下部分学者提倡的“狭义的侵占模式”理解，是一个较大的话题，采取不同的理解模式，则职务侵占罪是否属于转移占有型财产犯罪，结论也自然不同。
在转移占有型财产犯罪中，罪名同样较为庞杂且难以区分，事实上，财产犯罪的认定之所以扑朔迷离，往往即是因为本类型财产犯罪罪名与罪名之间容易混淆。在认定行为人的行为属于转移占有型财产犯罪之后，首先可以确定的是，导致财物占有状态发生移转的行为，即是本案的构成要件行为、实行行为。然后考察该构成要件行为：一方面，如该行为完全违背了被害人意志，则可能构成抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪，其中，如行为具有针对被害人或第三人的暴力、威胁或者足以压制他人反抗的性质，则应当认定为抢劫行为；如行为具有针对财物的暴力，且该暴力可能危及人身权利的性质，则应当认定为抢夺行为；如行为并未存在上述情形，行为人平和地完全违背他人意志取得财物，则应当认定为盗窃行为。另一方面，如该行为并未完全违背被害人的意志，则可能构成诈骗罪或者敲诈勒索罪，其中，如被害人交付财物系基于行为人的欺骗行为而陷入认识错误，则应当认定为诈骗罪的情形；如被害人交付财物系基于行为人的恐吓行为而陷入恐惧心理，则应当认定为敲诈勒索罪的情形。当然，如行为人的行为同时兼具诈骗与敲诈勒索的性质，被害人交付财物的心理同时兼具错误认识与恐惧，则完全可以成立诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合，按照“择一重罪处理”的原则定罪量刑即可。
我们认为，财产犯罪的判断思路，大体上应当遵循上述逻辑；同时，上述逻辑也足以解决实践中的大部分财产犯罪的界定。但是，对于更加细节的财产犯罪认定问题，如上述所称的职务侵占罪实行行为的取舍，涉及到前置的刑法理论，需要在行为模式确定之后再纳入上述判断体系之中，以厘清财产犯罪中的罪与非罪、此罪与彼罪。
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