作者：张曙，浙江工业大学法学院副教授·刑诉法博士·浙江靖霖律师事务所刑事法研究中心主任第一，跨地域性对管辖权的影响。与传统犯罪相比，网络犯罪由于其自身跨地域的特点，造成犯罪空间的分离，如被告人与被害人所在地的分离、受害人财产损失地与犯罪结果发生地的分离、被侵害方的计算机系统所在地与嫌疑人实施犯罪行为的网络地的分离等。这些地域的分离在刑事司法上首先带来的一个问题即是管辖联结点的增多。此时如何避免管辖推诿，防止追诉空白，又避免互相争抢管辖权，防止管辖的积极冲突，是查处网络犯罪面临的首要难题。第二，利益交错性对实体罪名司法认定的影响。现阶段，大多网络犯罪中均有多个环节构成的利益链条，如一个网络犯罪行为的实施,其背后往往有人员信息提供、广告推广、资金周转、技术支持等多个环节,这些环节往往相辅相成，互有帮助。这样，网络犯罪的认定，不仅涉及非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪等专门罪名，而且还与非法获取公民个人信息罪、诈骗罪、非法经营罪、盗窃罪等传统罪名有关联。如何从纷繁复杂的利益表象背后揭示出行为的本质特征，从而准确适用实体法，是查处网络犯罪的第二大难题。第三，技术性、隐蔽性对侦查取证和审查判断证据的影响。随著网络技术的发展，网络犯罪者也推陈出新，不断更新着犯罪技术。如网络赌博犯罪，最早的在网页客户端生成的都是html页面。取证时，可以直接另存为html格式文件作为证据使用，直观且数据完全。后来，网络赌博网站通过修改代码屏蔽鼠标右键、屏蔽另存为等功能，达到无法保存网页的目的。这就提高了取证的难度。电子证据是查办网络犯罪案件不可缺少的重要证据,但对于电子证据的提取、固定、出示、辨认、质证等活动，目前缺乏统一的规范,导致实践中时常产生争议。如何规范电子证据的运用，进而提高追诉犯罪的效率，是查处网络犯罪的第三大难题。第一，电子证据固定的及时性问题。网络犯罪的隐蔽性造成了很多时候犯罪证据稍纵即逝，电子证据从形成到收集的时间越长，就越难收集和固定。这就要求我们在固定电子证据时反对拖延。第二，电子证据的原始性问题。在电子证据法领域中，“真正的搜查发生在侦查机关的电脑上，而非被告方的电脑上”，即侦查机关不应直接在嫌疑人的电脑上完成实质性的搜查，而应进行数据备份。美国司法部于2001 年颁布的《计算机现场勘查指南》也规定, 处理电子证据时应当遵循的第一个的法科学原则，即是固定和收集电子证据时不能改变该证据。这个原则要求我们一般情况下不能直接对原始电子证据进行分析、检验和鉴定，并且还要以防篡改技术手段保障电子证据的原始性。当然，如果因特殊原因，在鉴定分析过程可能需要修改原始存储媒介和电子设备中的数据，则根据公安部《公安机关电子数据鉴定规则》，公安机关电子数据鉴定机构应当制作《原始证据使用记录》。这个原始性原则，主要意义在于：电子证据的检验、分析往往要在复制件上进行，如果电子证据的固定方法不恰当，电子介质里面的信息在从证据固定到使用的过程中被修改了，造成其在被提交时的内容与原始证据内容不符。司法实践中由于存在着后一种可修改性，在把电子证据提交给法庭时，辩方会就证据是否被修改提出质疑，而控方如拿不出未被修改过的证据，则法庭可能就不会采用该证据所得出的鉴定意见，或者被迫由直接证据转换为间接证据，客观上降低了证明力。因此，原始性原则实际上也是对电子证据证明力的一种保障。虽然确认电子证据证明力的关键不在于是否是原件,而在于信息传递过程中前后内容有没有发生变化。但如果没有原始性电子证据，则无从判断电子数据信息有没有发生衰减或改变。这也是我们在审查电子证据时，不能轻视原始性证据的主要原因。第三，证据保管链问题。美国司法部于2001 年在《计算机现场勘查指南》规定，对电子证据进行扣押、检查或转移的一切行为, 都应当完整记录, 并加以归档备查。在收集、存储和检验电子证据的过程中严格作书面记录,记录的内容应当包括何时、何地、以何种方法收集到了何种电子证据,在存储和检验阶段中分析和检验的时间、地点、人员以及工具,等等。这与用于证明传统证据保管环节的证据一样，必须构成一个完整的证明锁链，表明每一电子证据自形成直到获取、最后到被提交法庭，每一个环节都是有据可查的，也构成一个证据保管链条，保障了证据同一性。在电子证据固定领域中强调证据保管链原则特别重要，因为很多时候，犯罪证据稍纵即逝，像有些远程取证，你今天能登录这个犯罪网站，明天就不一定了，因此将收集固定工作进行详细记录，对于确保此次固定的证据与将来指控的证据的同一性，具有关键性意义。与实物证据的鉴真工作一样，要保证电子证据的同一性的最好方法，是从收集过程开始之初就进行全过程录像。但实践中囿于条件不足，往往不能做到这一点。但详细、完整地记载远程勘验笔录、电子证物检查工作记录，不出现遗漏、笔误，却是可能的。有些案件中，电子证物检查工作记录中，记录的证物与照片不一致，与鉴定的检材不一致，使电子证据来源的真实性受到质疑，证明力被严重削弱。第四，无损固定原则。这主要包括：1、不能对涉案的计算机及系统进行修改性操作；2、对电子证据进行复制时，要使用洁净的存储设备，以保证精确、无干扰复制，同时制作多个备份并进行校验, 确保每个复制件均与原件一致。3、在空间和环境上，收集到的电子证据应远离高磁场、高温环境，避免潮湿、灰尘、挤压、静电消磁等, 保障数据的客观完整性。（本文系作者在网络电商领域犯罪疑难问题研讨会的发言稿，部分内容有删
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