股权“代持”那点儿事 没有想象中的那么美好！

摘要：企业的核心创始人对于股权“代持”是非常偏爱的，通过公司核心股东代为持有员工股东的股权，既方便管理，又可以激励员工。但股权“代持”真的那么美好吗？

股权“代持”，在初创企业当中非常普遍。由于初创企业在创业初期没有充足的资金来吸引和挽留人才，为了稳定团队，核心创始人往往会采用“配股”、“送股”等方式，吸纳一批员工成为公司的股东。但是，因为初创企业团队缺乏稳定性，人员跳槽、更替往往较为频繁。如果把所有员工股东都登记在工商局，这家企业每年可能会因为新股东来、老股东走，到工商局来来回回十几次；如果老股东不配合，解决起来会更加麻烦。出于上述考虑，初创企业的核心创始人对于股权“代持”是非常偏爱的，通过公司核心股东代为持有员工股东的股权，既方便管理，又可以激励员工，看起来一切都那么美好。

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但，股权“代持”真的那么美好吗？

笔者办过的一个真实案件，一家有非常良好的盈利状况的连锁饰品销售有限公司，吸引了国内著名投资机构的眼光，但在深入接触后，这家公司在股权结构上存在的问题导致投资机构戛然止步——这家公司的四名在工商局登记的股东，总共代持了全国70多家店长的股权！根据《公司法》第二十四条，有限责任公司股东不超过50名。如果这些“隐名股东”同时向公司提出登记为“显名股东”的要求，公司根本没有办法把这么多股东登记在公司名下。但是，在投资机构进入一家公司时，每个店长都会非常清楚地知道这意味着什么；而作为公司核心团队成员，如果提出的需求不能得到满足，公司的未来发展前景很容易陷入暗淡。虽然这家公司后来在律师团队的介入下，通过另行设立持股平台，解决了原来的“代持”问题，但在融资时间上牺牲了近三个月的时间，错过了与另一家竞争对手争夺华北部分地区市场的绝佳机会。

股权“代持”是一把双刃剑，要用好它，必须知道剑刃在哪里，怎么样才能不被自己的剑划伤。下面咱们就聊聊“代持”那点儿事。

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股权代持有效吗？

讨论这件事，得分两个角度看：第一，股权代持合同有效吗？第二，签了代持合同，就一定是公司股东吗？

各位看官可能心生疑问——如果股权代持合同有效，自然就是公司股东，这俩问题不是一个问题吗？其实不然。有限责任公司是人合+资合的经济实体，为了维持股东间的“人合”关系，一家公司成立以后，如果有新的第三方希望成为公司的股东，需要经过全体老股东一定数量表决权的同意，否则就不能获得股东的身份。所以，只有一份股权代持合同，不一定能成为公司股东，二者并非全部必然关系。

让我们先来看第一个问题——股权代持合同的法律效力。这个问题目前在法律上界定得比较清楚。根据“最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(2014修正)”第二十四条，“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效”。因此，原则上，只要不存在“以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定”的情况，股权代持协议的法律效力是能够得到认可的。

第二个问题比较复杂，涉及到“隐名股东”在什么条件下可以变为“显名股东”，突破代持关系，成为名正言顺的公司股东。

要成为“显名股东”，有一份具有法律效力的股权代持合同、或者其它能够证明股权代持关系的证明文件，这是第一步；但除了这类文件之外，还需要什么？根据“最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(2014修正)”第二十四条第三款，“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。也就是说，一个“隐名股东”需要获得公司其他股东半数以上同意，才能摆脱“卧底”身份，转换为真正的公司股东。

为什么要这么规定？

股权代持合同，发生在代持人和被代持人之间，约束的是签订合同这两方的内部法律关系，与公司其他股东无关。有了股权代持合同，隐名股东（被代持的一方）有权主张与股权有关的财产权益，但此时隐名股东实际上并没有真正持有股权，因为股权除了财产权益以外，还有很重要的一块权益，是对应的股东身份；有了这个身份，才可以参与股东会表决、参与公司治理。但如前所述，股权代持合同的效力，只限于代持人和被代持人，是不能扩大到公司其他的登记股东的，你签的合同，不能让我来承担责任。在此前提下，“隐名股东”要变换身份，必须得到其他股东半数以上同意，否则就只能享受财产权益，而无法获得身份。

另外，《公司法》第七十一条，对于有限公司的股权转让作出了规定。有限公司出于“人合”的特点，如果一个新人想购买公司股权、成为公司股东，公司原来的老股东有权，作出表决，决定是否同意。“隐名股东”变成“显名股东”的过程，相当于“隐名股东”通过置换的方式，替代了原来代持股权的“显名股东”；但对于其他老股东而言，“隐名股东”就是一个新的股东。在此前提下，股权代持最终获得股东身份，就要参照有限公司股权对外转让的规定，要经过公司其他股东半数以上同意，这体现的还是有限公司的“人合”原则。

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公司实际控制人“反向代持”的权利保护

聊到这儿，有些同学的心里拔凉拔凉地，因为他们不是初创企业的员工，而恰恰是初创企业的一名创始股东，是隐名的老板。这些初创企业的创始股东，或由于身份特殊、或受到竞业限制等方面的约束，将自己的股权交由他人代持，也就是我们所说的“反向代持”。他们可能心里在想，如果公司其他股东到了时候明确表态不同意恢复自己的身份，这股权是不是就拿不回来了？

上述同学的担心，确实是很可能发生的，特别是在公司同时存在多名创始股东、而公司又有希望冲入资本市场搏一把的时候，鸡血上头，曾经的亲密战友很可能为了利益反向而驰。因此，对于初创企业的创始股东，首先我们是不建议把股权交给他人代持的；但是，也确实存在某些特殊请款下，创始股东不得不使用他人代持的方式。在这种情况下，我们会建议“隐名”的创始股东在与代持人签订股权代持合同时，要求公司其他创始股东在这份股权代持合同上签署无异议意见，或单独出具书面承诺，确认这名被代持股权的创始股东是公司实际股东，这种提前确认的效力，等于把“公司其他股东半数以上同意”的条件提前锁定，防止日后公司其他股东以“不知代持”为由，拒绝被代持股权的创始股东恢复真实身份。

此外，对于公司股东身份的认定，还有对于是否享有和行使了股东权利的实质性判断。如果一名被代持股权的创始股东，在公司股东会决议上签字，并且这份决议上同时还有其他股东的签字；或者这个“隐名股东”曾经获得了公司对股东的分红，这些都能证明被代持股权的创始股东，他的身份是得到了公司其他股东的认可，在此前提下，股东身份一般都会得到法律的认可。

因此，如果一名公司的创始股东只和股权代持人签订了一份代持合同，到目前还没有任何其他文件或证明，为了避免未来陷入尴尬局面，建议这名创始股东从以上分析的角度，想办法获得能够证明事实上已经行使股东权利、获得其他股东认可的证据，不要真的等到要求恢复身份、其他股东明确表态不同意的那一天，相信我，那一天将是一生中永远挥之不去、难以释怀的纪念日。

文/金代文    素材来源：复旦商业知识