试析商标侵权概念及其原则

王 飞

（830000 中农立华生物科技股份有限公司新疆分公司 新疆 乌鲁木齐）

摘 要：新商标法的实施，对加强商标管理发挥了巨大作用，但其立法的缺漏和理论上的争议依然存在，表现在商标权与商标专用权的概念界定、商标侵权的归责原则、以及商标淡化等方面。商标权与商标专用权的含义不同，但在立法中却是作为同义语来使用的，其侵权行为的归则原则是一个突破于传统民法理论的混合原则；另外，在侵权界定时应将淡化侵权行为明确于立法当中，以做到司法统一。

关键词：商标侵权；原则

新商标法自施行以来，对加强商标管理，充分保护商标注册人的合理权利，有效制止侵权行为，发挥了巨大作用，但随着经济的发展和实践的不断深入，商标立法中的缺漏也渐渐凸现出来，笔者在认真学习商标法的同时，遇到了一些理论与现实的问题，有必要提出来，以期抛砖引玉。

一、什么是商标侵权行为

商标侵权即：商标侵权行为，是指：行为人未经商标权人许可，在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者其他干涉、妨碍商标权人使用其注册商标，损害商标权人合法权益的其他行为。侵权人通常需承担停止侵权的责任，明知或应知是侵权的行为人还要承担赔偿的责任。情节严重的，还要承担刑事责任。

我国《商标法》第3条规定，“经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。我国《民法通则》第96条规定，“法人、个体工商户、个人合伙依法取得的商标专用权受法律保护。由此可见，经商标局核准注册的商标，注册人享有商标专用权并依法受到法律保护。任何侵害他人注册商标专用权的行为都构成商标侵权行为。

二、商标侵权的归责原则

关于商标侵权的归责原则问题，我国学术界一直存在较大分歧。一种观点认为，侵犯商标权的行为是一般民事行为，应适用过错责任原则；另一种观点认为，侵害商标权不以行为人的过错为构成要件，适用无过错原则。要分析归责原则，首先要明确何谓归责。杨立新教授在《侵权法论》一书中指出：“归责与责任不同，从一般意义上说，归责是一个过程，而责任则是归责的结果。如果将侵权行为的损害事实作为起点，将责任作为终点，那么，归责就是连接这两个点的过程。”并进一步指出，“归则原则是确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则，是在损害事实已经发生的情况下，为确定侵权行为人对自己的行为所造成的损害是否需要承担民事赔偿责任的原则”。对于商标侵权来说，我国立法并无明确规定适用何种归责原则，而是用列举了几种侵权行为的方式，并将行为人的过错作为承担侵权责任的前提，但在认定侵权行为是否成立时，却不考虑行为人是否有过错，这就将认定侵权与承担侵权责任割裂开来，从理论上似乎难以自圆其说但在实践中却行之有效，因为行为人一旦被认定侵权行为成立，必须要停止其侵权行为且要承担侵权责任，但如果行为人是善意的，可免除赔偿责任，但其他责任还是要承担的，比如要停止销售等。基于此，笔者以为，我国商标法的归则原则并非简单地适用普通民法理论中的某一归责原则。无论是过错原则，还是过错推定原则或无过错原则，其认定侵权成立和承担侵权责任是一个浑然一体的过程，即归则原则也就是赔偿的原则。从我国商标立法的规定来看，其归则原则比较接近于过错推定原则，因过错推定原则是从损害事实的本身推定加害人有过错，并据此确定过错行为人赔偿责任的归则原则。其证据承担原则是举证责任倒置，即从损害事实的客观的要件以及它与违法行为之间的因果关系中推定行为人主观上有过错。

三、驰名商标的淡化侵权问题

驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众熟知的商标。因驰名商标具有强烈的识别性、财产性及巨额的价值性，对其实行特殊保护已成为一个国际性的问题。我国作为WTO成员国，为适应TRIPS协议，在商标立法中增加了对驰名商标的特殊保护，这种保护体现在注册程序中和商标使用中两个方面。根据我国《商标法》和《驰名商标认定和暂行规定》的规定，对未在我国注册的驰名商标，其保护范围仅限于相同或类似的商品或服务上的注册或使用。而对已在我国注册的驰名商标，保护范围不仅扩大到非类似的商品或服务上，并且还禁止他人将驰名商标作为商号使用。这一规定实际是对反淡化理论的吸收，但这种规定并不全面，一是没有将未注册的驰名商标进行反淡化保护；二是没有明确地将淡化行为列为商标侵权行为，理论上，只是将其作为一般违法行为由行政机关予以制止，商标所有人要想获得损害赔偿尚无法律依据。

认定商标淡化，一般应注意把握以下几点：

首先，从客观上这种淡化行为必须有可能给驰名商标所有人造成损失，或者已经造成损失。一般认为，商标淡化并不要求必须具备实际的损害后果，而只要有发生这种损害后果的可能性即可。对这一点的把握较为困难，容易导致淡化的滥用，故应由驰名商标所有人举证来证明其受损害的可能性与淡化行为存在因果关系。

其次，商标淡化行为人主观上必须有过错，这种过错表现为故意淡化和过失淡化两方面。故意淡化往往表现为行为人故意污损、玷污他人的驰名商标，或利用其商誉“搭便车”等方面；过失淡化则是因未尽到合理的注意义务在不知道的情况下使用他人的驰名商标行为。研究商标淡化行为人主观上的故意或过失具有重要意义。一是只有具备主观过错，才能构成商标淡化，没有过错的行为，一般不是商标侵权行为；二是具体研究行为人主观上的故意或过失，有利于明确行为人承担责任的方式、范围。一般说来，行为人如果故意实施商标淡化行为，即恶意侵权的，则承担的责任要重得多，尤其是要承担比较重的损害赔偿责任。但如果是过失实施商标淡化行为，即善意侵权的，则承担的责任范围要小得多，一般不会承担损害赔偿责任，或者只承担较轻的赔偿责任。这一主张的依据来源于《巴黎公约》第6条规定，即：对驰名商标的淡化，行为人若是恶意的，则权利人随时可以要求成员国的有关主管机关撤销行为人对该商标的申请注册，并禁止其使用，还可以采取一定的制裁措施；若行为人只是无意间构成了对他人在先驰名商标的淡化，则权利人的上述权利须在固定期限(至少5年)内行使这里的固定期限是一个除斥期间，如果权利人没有在这个固定期限内行使上述权利，则行为人将不再承担商标淡化的法律责任，并可能取得继续使用该商标的权利。

参考文献：

[1]毛牧然，赵凯.论商标侵权法定赔偿滥用的司法对策[J].《东北大学学报（社会科学版）》，2016年4期.