建设工程价款优先受偿权与无过错房屋买受人过户权利的顺位问题研究
建设工程价款优先受偿权是由法律直接赋予建设工程承包人的权利，其法律依据为《合同法》的第二百八十六条，该条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”对该权利的性质，学界一直存在争议，主要有法定抵押权、不动产留置权和优先权三种不同的观点。我们认为，《合同法》第二百八十六条所规定的承包人的优先受偿权的权利性质并不符合法定抵押权与留置权的特征，而应该为单独的优先权。首先，从立法目的角度而言。建设工程价款优先受偿权这一规定的立法背景是当时社会上严重存在的拖欠承包款的问题，为解决这一问题，保护承包人的利益，在《合同法》起草时加入了这一条款。它是法律赋予承包人的特别权利，具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的政策目的。之所以要特别提到建设工程价款优先受偿权的立法目的，是因为优先权这一权利的最初的立法初衷就是为了实现保护弱者、保障人权、实现社会公平。为了实现这些目的突破债权人的平等性，将一部分特殊债权加以特别保护，赋予这些特殊债权人优先于其他债权人受偿的权利，甚至优先于抵押权人和留置权人。因此，从立法目的角度而言，建设工程价款优先受偿权的立法初衷与优先权的立法初衷高度吻合，究其根本，都是为了保护特种债权人之权益而突破了债权人平等的原则。其次，从权利成因角度而言。该优先受偿权是《合同法》第二百八十六条创立，经最高院《批复》加以完善的。它是法律基于特殊目的的考量给予特殊债权人的特殊优待，是法律所直接规定的而产生的权利，且无需登记或其他公示手段。是承包人的法定优先受偿权。最后，从权利内容角度而言。该优先受偿权的权利主体是承包人，其所担保的债权是承包人的工程价款请求权。该优先受偿权明确规定是对在建工程有优先受偿权。说明该优先受偿权的权利客体是特定的，只针对在建工程，并且以在建工程为限。符合优先权是为担保特定债权而设立、权利客体特定的特点。同时，承包人的优先受偿权优先于其他一般债权，甚至优先于抵押权，这点也符合优先权的权利位阶效力。从以上三点来看，建设工程价款优先受偿权符合优先权的立法目的、法定性及特征，其性质应当是优先权。建设工程价款优先受偿权作为优先权与消费者权利的冲突不同权利的性质从属于不同权利的法律规定，在权利顺位的比较及冲突时的处理方式上，也要遵循其所属的法律之规定。建设工程价款优先受偿权属于优先权，是担保物权的一种，无过错房屋买受人的过户权利是基于房屋买卖合同产生的债权请求权。根据物权优先于债权的一般理论，建设工程价款优先受偿权本应是优先于房屋买受人的过户权利的，但《批复》第二条却规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，赋予了消费者权利得以对抗工程价款优先权的效力。有的学者指出，该规定实际上违背了一物之上物权应当优先于债权的原理。的确，这种做法有违背物权优先于债权的基本原则之嫌，它是政策制定者基于利益平衡的考量，出于保护消费者这一弱势群体权益的目的而作出的特别规定。《批复》出台时所进行的利益衡量是在承包人的经营权与消费者的生存权之间进行的。消费者购房为生活所需，满足的是其生存权，而承包人的经营权则是经营利益。我国《宪法》第三十三条明确规定：“国家尊重和保障人权。”而生存权是人权的重要组成部分，其在宪法当中得以规定，属于公民的基本权利。而经营权则是市场主体的一般权利。二者发生冲突时，基本权利应当优先于一般权利。将消费者的权益放在承包人经营权之前，正是基于这样的考虑。并且，物权优先于债权并非没有例外，如“买卖不破租赁”的规定正是承租人债权可以对抗买受人所有权的一个例子；再如预告登记制度，将预告登记权利人的请求权加以保护，在其之后对所登记的不动产物权变动均无效力。这说明，物权优先于债权的原则并非不可突破。而建设工程价款优先受偿权属于优先权，是担保物权，但又并非我国现有法律中任何一种担保物权，因此其规定只能参照《物权法》中关于担保物权的一般规定来进行。《物权法》第一百七十条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”说明如果法律有相关规定，担保物权的优先受偿可以有所例外。现在所面临的问题是，《批复》的制定主体是最高院，《批复》并非法律，只是司法解释，因此不能适用“法律另有规定除外”的条款。我们认为，规定房屋买受人的过户权利在一定条件下优先于承包人的建设工程价款优先受偿权，这种立法政策本身是可取的。只不过就立法技术而言，以《批复》形式由最高院进行规定，确实有不妥之处。针对该问题，可以将《批复》中相关内容以法律的形式加以重新确认，以解决效力等级冲突的问题。无过错房屋买受人的过户权利性质相对建设工程价款优先受偿权而言来说较为确定，该权利是基于房屋买卖合同而产生的债权。然而，对于该《批复》的具体规定与理解，也有着不同的观点争论，主要集中在对“消费者”的概念定义及对“大部分款项”的认定上。《批复》的规定中明确其权利可以对抗工程价款优先权的主体是“消费者”，但却并没有对“消费者”作以定义。对该规定中所提到的“消费者”的理解，也有两种不同的看法。1）认为该消费者应当为狭义概念上的“消费者”，即购房消费者中消费者的含义应与《消费者权益保护法》中的“消费者”含义相同，其购房是为生活消费需要而不是为经营、投资需要。2）认为该消费者应当为广义上的消费者，即商品房买卖合同的买方，而不局限于《消费者权益保护法》中的消费者定义。只要签订了房屋买卖合同的，即应当认定为消费者，享受该《批复》对消费者的特殊保护。我们认为，该消费者的定义应当以狭义为准。即应当以《消费者权益保护法》中的消费者定义为准，理由如下：1）从法院观点而言，最高院相关工作人员明确表示了对消费者的内涵限制。最高院研究室在该《批复》出台后所接受的采访中表示：“这个‘消费者’不是一般意义上的房屋买受人（因为有些房屋买受人并非单纯用于消费居住，可能会有其他经营性用途），而是指我国《消费者权益保护法》中所称的消费者。”地方法院观点则有的直接引用“消费者”名称而不作解释，有的则在相关的指导意见中加以重申和明确，如《重庆市髙级人民法院关于对<最髙人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>》应如何理解的意见》中指出：“人民法院在审理和执行购房消费者办理土地使用权、房屋产权证历史遗留问题的案件，优先保护购房消费者的利益时，应注意把握以下几个条件。首先，购房消费者中消费者的含义应与《消费者权益保护法》中的‘消费者’含义相同，即购房者购房是为生活消费需要而不是为经营需要。”2）从司法解释出台目的而言，该《批复》试图保护的是身为弱势群体的消费者的权益。根据前述论证，建设工程价款的优先受偿权属于优先权，其本质是一种担保物权，而房屋买受人的过户权利是债权。之所以要对这种债权加以特别的优待，是因为考虑到身为消费者的房屋买受人，其身为个体相对于承包人这个经营者来说是弱者。虽然消费者在购买商品房之前，也应当考察开发商的情况，并采取相应手段来使自己免于侵害。但承包人作为经营组织而言，有更多的措施和手段判断、分析和控制交易风险，更有能力保护自己的权益。因此，保护对象是基于“弱势”的消费者。但如果将消费者扩大到所有买受人，例如将企业法人也纳入到这个范畴来，看似不违反权利平等原则，但实际上却失去了该条款试图保护弱者的目的。因为二者同为经营者，并不存在谁相对“弱势”的情况。因此，也就不需要将其纳入“消费者”范畴加以特殊保护。3）从所保护法益的比较角度而言，消费者购买商品房的利益属于生存利益，而承包人的利益属于经营利益。在这二者进行比较时，经营利益应当让位于生存利益。但如果房屋买受人并非为生活需要，而是投资、经营、生产所用，那其利益也属于经营利益，承包人的经营利益与其是平等的，无需让位。这一点也是最高院出台该批复时的用意。最高人民法院研究室在接受《建筑时报》采访时说，“我们的主要考虑是，消费者购买商品房是一种生存的权利，同时它还关系到社会的稳定，而承包人的权利主要还是一种经营权利。生存权利优于经营权利受到法律的保护，既是一种国际通行的做法，也是符合我们国家实际情况的。”4）从更好的保证《合同法》第二百八十六条的适用效果而言，如果将所有房屋买受人的权利都加以特殊保护，来对抗承包人，那么会对承包人的权利形成过当的限制。在实践中，有可能会造成发包人为了阻止承包人行使优先受偿权而抢先找到关联公司签订房屋预售合同并收取购房款，从而使承包人的优先受偿权无法真正行使。那么建设工程价款优先受偿权就得不到真正的贯彻，承包人的该项权利行使起来更加困难。综上所述，我们可以确定，可以对抗承包人工程价款优先受偿权的房屋买受人须为满足《消费者权益保护法》中“消费者”定义的买受人。至于在当今市场经济条件下，有的消费者购房用于投资或是以出租等经营方式所用而非为生活所用，如果承包人能够证明该点的话，我们认为该买受人就不应当属于《批复》中的“消费者”。全国律协建设工程与房地产专业委员会为建设工程价款优先受偿权的司法解释所起草的建议稿中，也体现了这一思想，并更加严格的限制了消费者的界定范围。在该稿第十条中规定：“消费者个人预购的家庭唯一住宅性质的商品房并已支付了商品房买卖合同约定总价三分之二以上购房款的，承包人要求对该建筑物进行折价、拍卖的，人民法院不予支持。”对此，最高院也有相关案例予以支持。在袁某等与随州烟草公司等合作开发房地产合同纠纷再审案中（案号：（2009）民提字第78号），法院判决中提到：“本案中，袁某等8人购买的是商业用房，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，意在保护自住商品房买受人的权利，而且该批复是专门针对工程价款优先受偿权的，不适用于本案。”该案中，房屋买受人虽为自然人，但购房目的为经营所用，因此不属于《批复》第二条的“消费者”，无法援引此条进行抗辩。地方法院也有相关案例支持。在彭某某与张某乙建设工程施工合同纠纷再审案中（ 案号：(2013)浙湖民申字第37号），浙江省湖州市中级人民法院判决中提到：“更重要的是原一、二审在案证据已表明本案建设工程是用于经营的，而彭某某作为买受人显然不是出于生活消费需要而购买，因此彭某某依法不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的‘消费者’的范围。故彭某某无权以《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条的规定作为对张某乙行使优先受偿权的抗辩。”该案例明确指出，不是出于生活需要购买建设工程的，不能够以《批复》第二条作为对建设工程价款优先受偿权的抗辩理由。当然也有法院有相反的判例，如沈阳聚隆建筑安装工程有限公司诉辽宁万泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中（案号：[2007]沈民（2）房初字第88号），原告聚隆公司诉请万泰公司给付工程款，并要求确认对工程款的优先受偿权。法院判决则认为案涉44套房屋已经被抵债给皇姑区国有资产经营公司，并援引《批复》第二条，认定原告主张优先受偿权的房屋均已销售或抵债，以此作为驳回原告诉请的理由之一。我们认为该法律适用是存在错误的。对于消费者究竟交付多少房款才能认定是交付了“大部分”款项呢？目前通说是交付50%以上。最高院研究室在该《批复》出台后接受采访时表示，如果房屋买受人已经支付的是定金，或者支付的购房款不足50%，那么承包人依然具有优先于房屋买受人的工程价款受偿权。各地方法院中，有明确规定交纳购房款要在50%以上的有沈阳、广东、重庆。其他则仍只提到“大部分款项”。然而也有学者对50%以上的认定持有不同意见。有学者指出，对一种权利给予保护或者不予保护应当是基于一定的法理基础，而不是仅凭权利本身数量上的变化而做出决定。交了50%房款的购房人其债权可以列于建筑工程优先受偿权之前，而交付了49%房款的购房人则不能享有此权利，很明显存在不合理性。对交房款的限定主要是为了将仅交付少量定金的消费者排除在外，从而避免开发商以虚假合同对抗建筑工程优先受偿权。因此不应当将50%作为一个认定标准。还有学者指出，根据《批复》第二条的规定，如果消费者只支付了不到50%房款的首付款，或者办理银行按揭购房的，若银行尚未将按揭款交于开发商，那么该消费者的权利就将被排除在特殊保护之外。但无论是交付了多少款项的购房者，都同属于消费者，其权利应受到同等程度的保护。从法律的正义价值角度来看，社会基本结构的正义包括两个层面，一是社会各种资源、利益以及负担之分配上的正义，二是社会利益冲突解决之上的正义。正义的观念在法律上即体现为公正、平等，也就是同种权利受到同等保护。无论消费者交的价款多少，都不改变其消费者权利本身的性质。而如果按照“交的越多，享受权利越多”的认定模式，会鼓励消费者在购买预售商品房时尽可能的支付大部分价款，以获得在开发商违约时优先的保护。但损害一旦发生，消费者付出的越多，其实际遭受的损失也越多。1、从文义解释的角度而言，《批复》的用词是“大部分”款项，直观理解即是应当超过50%的款项才能构成“大部分”。从最高院研究室在该《批复》出台后接受采访的态度可见，最高院对“大部分”的理解就是要超过50%，此乃司法解释制定者之原意。并且各地方法院也有相应的指导意见支持该观点，对“大部分”的理解，应当超过50%。2、如果对付款比例没有规定，很可能导致开发商故意找人签订商品房买卖合同，约定较小的支付比例或仅交付定金，从而使承包人的工程价款优先受偿权被架空，无法真正得到实现。3、对消费者加以付款达到一定比例的限制则可以在消费者利益与承包人利益之间起到衡平作用。同时，可以规定承包人对消费者的购房款享有优先受偿的权利，这样，既保证了消费者买房目的的实现，也不致使承包人的优先受偿权落空。4、从实践情况来看，绝大多数情况下买受人是支付全款或通过按揭贷款的方式支付全款，可见规定交纳房款50%以上才可以对抗承包人的优先受偿权，对消费者而言并非难以达到。只有交纳了一定比例的购房款，消费者的权利，尤其是过户权利才有行使的可能，抛开《批复》本身而言，也鲜有消费者只交纳了少量购房款就可以办理过户手续的情况。因此，50%的认定，既不会对消费者造成额外负担，又能较好的区分真正购房人与虚假购房人，保证承包人的优先受偿权的落实。5、条文规定50%的目的之一主要是认定是“真实”的消费者，而不是开发商为了阻止承包人行使优先受偿权而与之串通的虚假购房人。在认定“真实”消费者的时候，付款与否、付款比例就成为了一个重要的衡量标准。在最高院的公报案例中（案号：（2011）民提字第331号），申诉人宋宇就因为无法证明自己购房行为的真实性、付款行为的真实性而最终被驳回了请求。在陈晓红等与张家宏申请执行人异议之诉再审案中（案号：（2013）民申字第1115号），法院判决称：虽然陈晓红自称是案涉房屋的买受人、消费者，但由于陈晓红不能证明其交付了全部或者大部分购房款，故本案也不适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。由此可见，在实践中，法院判断消费者是否适用《批复》也是根据了消费者交纳房款的比例。综上，我们认为，消费者支付50%以上购房款后其权利才可优先于建设工程价款优先受偿权，这种规定具有合理性。《批复》的第二条规定了承包人的优先权不得对抗支付了全部或大部分购房款的消费者的权利，但这个“不得对抗”具体的实现方式仍然值得讨论。具体来说，有如下几种可能：1、房屋买受人已经办理过户手续，此时承包人要求行使优先受偿权；2、房屋买受人交纳了全部或大部分购房款，但未办理过户手续，此时承包人要求行使优先受偿权；3、房屋买受人交纳了全部或大部分房款，未办理过户手续，且此时因客观原因（在建工程烂尾、工程已经被拍卖等）无法履行其要求过户的权利，此时承包人要求行使优先受偿权；4、房屋买受人仅交纳少部分房款时，承包人要求行使优先受偿权。（一）房屋买受人交纳全部或大部分房款，且已经办理过户手续的这种情况下，房屋买受人对该商品房的权利已经得到了确认，商品房所有权已经从开发商处转移至房屋买受人之处。此时的房屋买受人对商品房享有的是所有权，而承包人的优先权是担保物权，根据自物权优先于他物权的原则，此时承包人不能再对该房屋行使优先受偿权。那么承包人是否可以对工程其余部分行使优先受偿权呢？该问题将于后文进一步论述。（二）房屋买受人已交纳全部或大部分房款，但未办理过户手续的此时的权利冲突主要集中在房屋买受人的过户权利与承包人要求行使的优先受偿权之间。根据《批复》的规定并结合法院的判决情况来看，此时的“不能对抗”表现为法院优先考虑消费者的过户权利（或交房权利）。当在建工程被分解成多套房屋单独出售，且房屋买受人已交纳了全部或大部分购房款的，法院对承包人要求行使的优先受偿权不予支持。如上诉人河南福泰建筑安装有限公司与被上诉人安阳市鼎盛房地产开发有限责任公司建设工程合同纠纷一案中（案号：（2015）安中民三终字第1036号），法院判决中提到：“依据原审查明的事实，C3号楼工程已经竣工验收，本案涉及争议的C3号楼房屋130套，已经全部出售，买受人均已交付全部房款。上诉人以被上诉人未足额支付工程款拒绝交房的行为，亦是承包人行使就该商品房享有的工程价款优先受偿权，该行为已经侵犯了买受人的合法利益。故原审法院适用法律正确，本院予以维持。”，而在贺达华与怀化市金龙房地产开发有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷一案中（案号：（2015）怀洪民一初字第59号），虽然承包人被驳回的最主要理由是其行使优先受偿权已超过六个月的期限，但法院判决中也提到，其试图行使优先受偿权的房屋已全部销售完毕，不再符合法律规定。（三）房屋买受人已交纳全部或大部分房款，但因客观原因无法办理过户手续的在实践中，由于商品房往往是预售的，存在着消费者已经付清房款，但房屋却因种种原因无法建成、烂尾，或因客观原因毁损灭失，消费者无法得到房屋所有权的情况。在此情况下，房屋买受人的过户权利不可能得到实现，房屋买受人权利与承包人优先受偿权的冲突则具化为对在建工程余下价值谁能优先受偿的问题。在这种情况下，“不能对抗”体现为，房屋买受人相较于承包人先行行使优先受偿权，即开发商对其房款的返还应当优先于支付承包人的价款。因为在这种情况下，房屋买受人已不可能再实现其房屋买卖合同的权利，而其已经尽到了全部或大部分义务，开发商为违约一方。基于《批复》的直接规定以及消费者权益保护优先的考虑，此时应当先返还消费者的购房款，承包人就剩余价值行使优先受偿权（可参考最高院2015年公布的“济南彩石山庄处置案”）。在郑慧诉河南亚鸿置业有限公司、商丘市万科建筑安装工程有限公司、李增军商品房买卖合同纠纷案中（案号：（2010）商睢区民初字第1498号），郑慧交纳了全部购房款但却因工程停工、开发商未办理商品房预售许可等原因无法实现合同权利。法院判决原告郑慧在购房款内享有优先受偿权并援引了《批复》第二条的规定。该案例中虽然并不涉及承包人要求行使优先受偿权与买受人有所冲突，但我们可以从判决中看出法院的倾向是以买受人权利为优先。如房屋买受人仅交纳了少量房款或仅交纳了定金，此时的房屋买受人权利不再受到《批复》第二条的保护，不再拥有对抗承包人优先受偿权的效力。无论是过户权利（此时按理本来也无法行使过户权利），或是房屋价款的返还请求权，都后于承包人的优先受偿权才可行使。对于少量的定义，不足购房款项的50%都应当认定为少量。但我们需注意，法院在受理案件时，有可能允许购房人补足房款并视为交纳完毕。比如在潘德恩等诉广州金辉洋房地产有限公司商品房销售合同纠纷案中（案号：（2013）穗中法民五终字第2911号），虽然最终法院以未经抵押权人同意将抵押物处分行为无效驳回了原告的诉求，但是我们注意到，在法院审理程序当中，法院是允许原告等人补足了购房款并视其为全部交付来进行审理的。我们仍需解决的问题是，当符合条件的房屋买受人要求行使过户权利后，承包人的优先受偿权是否全部落空？对该工程是否完全不能再折价或请求拍卖？还是可以部分拍卖？如果不能再折价或拍卖，是否代表着承包人的优先受偿权无法行使？那么其权利应当如何保证？（一）在建工程部分销售并办理过户手续后是否不能再折价或拍卖如在建工程部分损毁或灭失的，根据前文所述，该优先受偿权应当及于在建工程的剩余部分。那么如果在建工程被分割，且部分已经被销售的情况下，我们认为，可以视作该在建工程的部分已经灭失，对承包人来说这一部分已经无法行使优先受偿权。但在建工程剩余部分如可以独立出来进行折价或拍卖的，承包人对该剩余部分应当享有优先受偿权。根据优先受偿权的物上代位性，承包人对被销售的在建工程所得的价款在工程价款范围内享有优先受偿权。如在建工程不能再作为整体独立于被销售部分进行折价或拍卖的，则其优先受偿权转移至销售价款。《关于建设工程价款优先受偿权问题的解释（中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会建议稿）》第十条【消费者已购买承包人承建的商品房的处理】中规定：“消费者个人预购的家庭唯一住宅性质的商品房并已支付了商品房买卖合同约定总价三分之二以上购房款的，承包人要求对该建筑物进行折价、拍卖的，人民法院不予支持。承包人要求对开发商收到的购房款主张优先权的，应予支持。”这代表了一种立法建议，就是一旦消费者购买房屋符合条件的，建筑物则不宜再被折价拍卖，承包人应对购房款主张优先权。但目前的实际操作中，将已售房屋分离开后单独拍卖的，也的确存在（案号：（2015）苏中民终字第05333号）。事实上，对在建工程剩余部分折价或拍卖，就折价或拍卖所得价款优先受偿，与对开发商收到的购房款优先受偿，在最终实现效果上基本是相同的。承包人权利是否会落空？我们认为不尽然。如前所述，尽管在建工程有些不可分割折价或拍卖，但基于优先受偿权的物上代位性，承包人对在建工程销售后的所得价款仍享有优先受偿的权利。况且，商品房建筑物拍卖时折价的情况很多，很可能出现拍卖后所得款项仍不足以覆盖工程价款的结局。而如果通过预售给消费者，再对购房款行使优先受偿权的，也许反而对承包人的工程价款有更好的保障。
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