“员工出差期间实行弹性工作制”合法吗？

用人单位的规章制度中载明，员工在外出差期间为弹性工作制，不计考勤，不计加班。这一“弹性工作制”的规定是否符合劳动法律法规的规定，是否属于无效条款，能否以此约束员工不要求出差期间的加班费？

案情简介

劳动者主张出差期间加班费引发争议

2017年7月3日，王某入职某公司，双方签订书面劳动合同，合同期间为6年。王某实际工作至2019年9月10日。王某提出，其在职期间共计存在32天双休日加班、4天法定节假日加班，均是发生在其出差期间。其中，双休日加班已经在2018年10月22日至2018年11月2日调休了10天。要求某公司支付其剩余未调休的双休日加班以及法定节假日加班的加班工资。

某公司不同意支付，王某遂向当地劳动仲裁委申请仲裁，要求某公司支付其2017年7月3日至2019年2月28日期间的加班工资以及解除劳动合同补偿金，共计3万余元。仲裁委裁决支持了王某关于加班工资的请求，驳回解除劳动合同补偿金请求。某公司不服，向法院起诉。

用人单位

公司已规定员工出差期间实行弹性工作制 不计加班

法院庭审中，用人单位提交了该公司的《员工手册》。其中载明：“员工在外出差期间为弹性工作制，不计考勤，不计加班；在员工加入公司时，公司向所有员工公示发放（发放形式包括但不限于纸质、电子版等形式）了《员工手册》……”《员工手册》签约单显示，王某于2018年2月7日在《员工手册》签阅单上签名，确认其本人已收到某公司发送的《员工手册》,已阅读、理解，并愿意遵守《员工手册》所规定的制度。

某公司表示，2018年10月，该公司修订了《员工手册》，规定出差期间不计加班,不计考勤。修订的员工手册内容于2018年11月9日开始实施，已按《劳动合同法》规定进行了公示，并向全体员工征求意见。在劳动仲裁委审理期间，由于该公司未提交证据证明修订员工手册之前员工出差是否记录考勤及加班，裁决才要求该公司支付王某的加班工资。法院审理期间，该公司经多方查找，找到了2018年修订前的员工手册，该手册为最早版本的员工手册。自王某入职时,即向其进行了公示发放，且王某已签字确认。其中明确规定：“员工在外出差期间为弹性工作制,不计考勤,不计加班……”。因此，该公司无需向王某支付加班工资。

劳动者

弹性工作制未经劳动部门批准 无效

对于某公司提交的《员工手册》签约单上王某的签字，王某表示认可。但他认为，《员工手册》中“弹性工作制”的规定，并没有依法办理劳动行政部门的批准手续,本身就存在违法情形，应属无效条款。依据《劳动法》的相关规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度；用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日；企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。

王某认为，自己的工作岗位应当实行法定标准工时制，不属于需要实行其他工作和休息办法的岗位。无论《员工手册》中“出差不计加班”的约定，是签署于2018年2月7日，还是签署于2018年10月，自己客观上存在多次在双休日及法定节假日加班的情形，某公司应当支付加班费。为证明自己的主张，王某向法院提交了出差加班截图。

王某表示，知道《员工手册》在2018年10月进行了修改，但当时其在出差中，对具体内容不清楚。某公司不能证明该员工手册已经让员工充分了解并行使提出异议的权利，且某公司没有在仲裁阶段举证期内提交，影响了诉讼进程，不符合新证据形式，故不应该被采纳。

一审

职工签字认可《员工手册》且未提出异议 应对自己的行为负责

法院审理后认为，王某认可2018年2月7日《员工手册》签阅单上的签名系其本人所签，该签约单显示员工确认本人已收到某公司发送的《员工手册》,已阅读、理解，并愿意遵守《员工手册》所规定的制度。王某应对其本人签字承担相应法律责任，其在签约单上签字即代表其已经收到上述《员工手册》并应当遵守《员工手册》的规定。王某认可2018年10月某公司对《员工手册》进行修订，其虽主张不清楚具体内容，但《员工手册》的内容关系到其切身利益，规定了员工的一般行为准则以及应当遵守的特殊规章制度，因此，王某在知晓修订员工手册的前提下，应当了解和掌握员工手册的具体内容，但是其并未提出异议，应承担相应不利后果。

根据2018年2月7日王某签收的《员工手册》及某公司在后来2018年11月9日开始实施的《员工手册》，均规定了员工出差期间为弹性工作制，不计考勤，不计加班，按照生活及工作实践，员工在出差期间对于工作时间的安排相对灵活，因此不记录考勤及加班具备一定的合理性。在王某并未就上述规定向某公司提出异议的情况下，法院对王某要求某公司支付其2018年2月7日之后的出差期间加班工资的请求，不予支持。因某公司未提交证据证明2018年2月7日之前，员工出差是否记录考勤及加班，应承担举证不能的不利后果。因上述期间王某确实存在出差加班的事实，故某公司应当支付王某2018年2月7日之前的双休日加班工资以及法定节假日加班工资。

据此，法院一审判决某公司向王某支付2017年7月3日至2018年2月6日期间，双休日加班工资合计2574.5元，驳回了该公司的其他诉讼请求。

王某不服，提起上诉。

二审

不属于对劳动者工时工作制的规定 不需行政审批

王某表示，一审判决对本案基本案情即王某认可仲裁裁决的认定存在认知错误。自己在一审过程中非常明确地表示，不认可仲裁裁决，劳动仲裁委存在适用法律错误的情形。王某客观上存在多次在双休日及法定节假日加班的情形，某公司提供的《员工手册》中有关弹性工作制规定，不仅内容本身违法，而且也并没有办理劳动行政部门的批准手续，应属无效条款。王某认为，自己应当实行法定工时制，不属于需要实行其他工作和休息办法的岗位。一审法院对《劳动法》第36条、第39条规定置若罔闻，延续原仲裁裁决的错误认定，认定弹性工作制规定具有约束力，属于适用法律错误。《员工手册》中的弹性工作制规定，实质性地剥夺了劳动者的休息、休假权利。

二审法院认为，本案的争议焦点为，某公司是否应支付王某2018年2月7日之后休息日、法定节假日的加班工资。

对此，二审法院认为，王某认可2018年2月7日《员工手册》签阅单上的签名系其本人所签，该签约单显示员工确认本人已收到某公司发送的《员工手册》，已阅读、理解并愿意遵守《员工手册》所规定的制度。王某应对其本人签字承担相应法律责任。其在签约单上签字，即代表其已经收到上述《员工手册》并应当遵守《员工手册》的规定。王某认可2018年10月某公司对《员工手册》进行了修订，其虽主张不清楚具体内容，但《员工手册》的内容关系到其切身利益，规定了员工的一般行为准则以及应当遵守的特殊规章制度，因此王某在知晓修订员工手册的前提下，应当了解和掌握员工手册的具体内容并及时提出意见，但王某并未提出意见，现其以《员工手册》修改程序不合法为由主张《员工手册》无效，缺乏依据。

其次，《员工手册》规定了员工出差期间为弹性工作制，不计考勤，不计加班。按照生活及工作实践，员工在出差期间对于工作时间的安排相对灵活，因此前述弹性工作制具备一定的合理性。《员工手册》的上述规定，是对劳动者在特殊的时期（出差期间）的工作时间的规定，并非对劳动者工时工作制的规定，上述规定无需劳动行政部门的审批，故对王某关于《员工手册》的上述规定违反劳动法律法规的强制性规定、未经劳动行政部门审批而应属无效的主张，法院不予采信。

此外，二审法院认为，加班是指用人单位在正常工作时间以外安排劳动者进行工作，是基于用人单位根据生产经营需要对劳动者的工作时间进行额外安排而产生。双休日或节假日加班的认定应同时满足二个条件：一是时间要件，双休日或节假日；二是事实要件，从事单位安排的工作或为工作做准备。因此对于劳动者的出差时间适逢或包括双休日或节假日，用人单位是否要向劳动者支付加班工资问题要根据以上二个条件来衡量。加班是一种持续的工作状态，出差恰逢双休日或节假日亦不代表进行了正常的工作。如劳动者在双休日或节假日并未从事单位安排的工作或为工作做准备，不能成为要求支付加班工资的理由。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，王某主张其存在休息日和法定节假日加班，但其并未提交充分有效的证据证明其在休息日和法定节假日从事了某公司安排的工作，故对王某的该项主张法院亦难以采信。

据此，二审法院驳回了王某的上诉请求。

评析

“员工出差期间为弹性工作制”不违反法律强制性规定

根据《劳动法》第36、38条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。同时，该法第39条规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。本案中《员工手册》规定员工出差期间为弹性工作制，不计考勤与加班是否有效？

法院认为，工作时间是劳动者根据法律的规定，在用人单位用于完成本职工作的时间，是劳动的自然尺度，是衡量每个职工的劳动贡献和付给报酬的计算单位。我国目前有三种工时制度，分别为标准工时制、综合计算工时制和不定时工作制。而案涉《员工手册》规定的员工出差期间为弹性工作制，不计考勤与加班是对劳动者在出差期间这一特殊时期的工作时间的规定，并非对劳动者工时工作制的规定，并不需要劳动行政部门的审批。“员工出差期间为弹性工作制，不计考勤与加班”的规定并不违反法律法规的强制性规定，不违背社会公序良俗，通常情况下亦不存在严重侵害劳动者合法权益的情形，应属合法有效。

对于员工出差期间休息日和法定节假日加班的认定，应同时满足两个条件：一是时间要件，休息日或法定节假日；二是事实要件，从事单位安排的工作或为工作做准备。实践中，存在大量休息日或法定节假日并未工作而是在休息的情形，此种情形仅能视为休息地点在外地而不是在通常居住地，休息地点的不同不能成为要求支付加班工资的理由。如果出差时间无论是否从事工作都认定为工作时间，则用人单位应对劳动者出差时间按每日24小时支付加班工资，违背客观事实，有失公平。对于劳动者出差时间适逢或包括休息日或法定节假日，用人单位是否要向劳动者支付加班工资的问题要依前述时间条件和事实要件来衡量。如劳动者在休息日或法定节假日并未从事单位安排的工作或为工作做准备，不能要求支付加班工资。劳动者在出差时，其工作及休息间时间可自行安排，故劳动者主张出差期间加班费的，应当对其在出差期间提供劳动的时间超过法定标准进行举证。若劳动者出差期间确实存在加班，为保障劳动者的休息权，即便规章制度规定出差期间采用弹性工作制，不计考勤、加班，该项规定亦因免除了用人单位支付加班工资的义务、侵害了劳动者的合法权益而在该情形下不能适用。

（据河北工人报消息 河北工人报记者哈欣整理）