商业秘密，根据《反不正当竞争法》的有关规定，业内一般对其定义为，不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
商业秘密是企业的财产权利，它关乎企业的竞争力，对企业的发展至关重要，有的甚至直接影响到企业的生死存亡。
为了让企业能在市场中保持竞争力，企业必然会采取各种措施保护其商业秘密。而要保守商业秘密的，最主要的自然是企业中的员工。
企业用工管理中，保密也是很重要的一部分内容。
根据《劳动合同法》的规定，目前企业用工过程中，可用的并且常用的保密方式是两种：一是签订保密协议，二是通过竞业限制间接实现保密的目的。
当然，在少部分地区，还有脱密期等其他保密方式的使用，例如根据2013年5月1日实施的《江苏省劳动合同条例》规定，在江苏，就是可以跟员工约定脱密期的。
而在我们前期所做的调研中发现，“员工保密问题”在HR“最头疼的员工管理问题”中居然排名第八。跟加班、劳动合同合规等常见问题齐名，比工伤等问题更让HR们头疼。
其实，保密与竞业限制还是存在较大差异的。
根据《反不正当竞争法》及《劳动合同法》的有关规定可知，保密，是劳动者一项法定义务，不管是否签订保密协议，只要涉及到用人单位的商业秘密，劳动者均有保密义务。
而竞业限制，除单位的董事、监事及其他高级管理人员依据《公司法》需履行法定的同业禁止义务外，针对其他情形下都是要通过协议约定的，属于约定义务。
而企业管理实践中，对于保密，本身可外化管理手段的，除保密协议、竞业限制协议以及一些保密措施外，并无特别的可以做的，这也就导致了竞业限制在企业人事管理中占据了一定的地位。
竞业限制，其内在的含义，其实就是通过限制人才的流动，以实现在人才方面保持对竞争对手的竞争优势。
2015~2016年，全国涉及竞业限制的劳动争议案件达到1796件，约占该时间段全国劳动争议案件总量的0.35%。
其中，北京、上海、广州、深圳、江苏、浙江、山东等七个省市涉及竞业限制的劳动争议案件达到1162件，约占这七个省市劳动争议案件总量的1.01%，占竞业限制类劳动争议案件总量的64.7%。
由此可以看出，涉及竞业限制的案件，主要还是集中在经济发展相对比较快速的省市，这也跟竞业限制的立法背景相匹配，越是经济发达地区的企业，越是需要通过限制人才的流动维持对竞争对手的人才优势。
Comparative Analysis
笔者分别从每个地方的案件里采集了一定量的案件进行了分析（北京87件，上海96件，广州28件），发现企业的平均胜诉率，达到了49%，其中又以上海居高，达到了57.29%。
这个结果，高于我们对于劳动争议案件平均胜诉率的预判，究其原因，我们觉得应该是由于以下几点：
（一）企业对保密和竞业限制非常重视
随着市场经济的发展，企业对商业秘密保护及人才的重视程度越来越高。而且，企业本身可通过聘请顾问、律师，在法律知识方面相比较劳动者形成优势，若再对保密和竞业限制非常重视，那么就会在发生此类纠纷时形成主动，从而赢得官司。
（二）劳动者心存侥幸
部分劳动者心存侥幸，违反竞业限制时，不加掩饰，甚至有案件中，员工还通过竞争对手缴交社会保险，自营竞争业务时所组建的企业工商登记信息里就有员工本人。这就减轻了企业举证的难度。
（三）违约证据难寻
对于很小心谨慎的劳动者，企业无法发现其违约证据时，大多会比较理性地选择不予起诉追究，因此，凡是起诉的案子，企业一般都是有一定把握的，接近50%的胜诉率也就很正常了。
同时，进一步分析企业败诉原因，我们发现，企业败诉主要是以下几个原因：
（一）双方约定了竞业限制，员工履约，公司却未付补偿
这类原因败诉的案件在所有败诉的案件里占到了约58%，在竞业限制类的劳动争议案件里，大部分都是因为这个原因而导致的公司败诉。
之所以出现这样的情况，主要是因为用人单位出于对劳动者离职时不愿意签订竞业限制协议的顾虑，而往往在入职签订劳动合同时，即同时签订竞业限制协议，有些用人单位甚至干脆在劳动合同里直接约定有关的竞业限制条款。
这就导致了，签署竞业限制协议或者约定有竞业限制条款的劳动者，往往是多于在离职时真正需要履行竞业限制义务的劳动者的。
此种情况下，若用人单位离职操作不规范，或者未审慎处理离职劳动者的有关手续，就极有可能疏忽了对劳动者离职后竞业限制义务的处理。
而根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称“《司法解释四》”）第七条规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
因此，就出现了大量劳动者离职后，履行了竞业限制义务后，要求用人单位支付竞业限制经济补偿的案件，且此类案件员工胜诉率很高。
另外，从此类案件中，我们发现，另外一个导致用人单位败诉的原因，是有些用人单位想当然地认为，不支付竞业限制补偿金，竞业限制协议就当然无效。
但是，从《司法解释四》及各地的相关规定来看，笔者选择的几个地区，都认为此种情况下，竞业限制协议并不当然无效。
《司法解释四》只是赋予了劳动者在用人单位三个月未付补偿的情况下对竞业限制协议的解除权，而江苏、广州等地则是赋予了劳动者选择是否履行竞业限制义务的权利。
因此，一旦劳动者履约后要求用人单位承担补偿支付义务，用人单位大多会因上述主张与法律相违背而败诉。
（二）用人单位行使单方解除权
根据《司法解释四》的规定，在竞业限制期限内，用人单位有权单方解除竞业限制，但若劳动者主张额外三个月的竞业限制补偿，人民法院应予支持。
如前所述，由于用人单位的离职管理疏忽，导致有不少约定有竞业限制的劳动者在离职时，并未明确是否要求履行竞业限制义务。
之后，一旦发生劳动争议，有些用人单位就会在应诉期间，明确表示无需劳动者继续竞业限制义务，也就是行使了单方解除权，此时劳动者大多会主张额外三个月的竞业限制补偿。
而根据最高院《司法解释四》的规定，这种情况下，用人单位必败无疑。因此，这个原因导致的用人单位败诉案件占所有败诉案件的14%，名列第二。
（三）用人单位无证据证明劳动者违约
用人单位无证据证明劳动者违约，这在竞业限制类案件用人单位败诉的主要原因中排名次席，占所有败诉案件的11.96%。
而且，有个很有意思的现象，在上述涉及到用人单位未付补偿，而员工履约后主张补偿的案件里，有一半以上的用人单位会主张劳动者实际违约，无需支付补偿，但是只有为数不多的几起案件中，用人单位有证据证明劳动者实际违约。
其实，在提供咨询过程中，我们也明显发现，用人单位在竞业限制中，更为苦恼的就是无法证明劳动者违约。
劳动者在明知与单位有竞业限制约定的前提下，大多会选择采取相对比较隐秘的方法为竞争对手提供服务，这就导致在隐私权保护日益加强的现在，用人单位要想获取劳动者违约的证据，还是有不小的难度的。
进一步分析，我们会发现，此类原因中，还细分出两小类原因：
1.无法证明两家用人单位存在竞争关系
因为这个原因而败诉的案件在所有败诉的案件里占到了4.35%。
一般用人单位简单的认为，只要是工商登记的的经营范围有重叠部分，就属于竞争对手。
但是，在司法实践中，司法机关在判断两家用人单位是否竞争对手时，不仅仅只是简单地看工商登记信息，还会看两家用人单位实际经营的领域、生产的产品、提供的服务、业务的范围、主要的客户群体等等，综合评判是否存在竞争关系。
因此，若用人单位在诉讼过程中，未能提供证据全面反应双方的竞争关系，或者提供的证据不足以全面体现双方的竞争关系，那么就极有可能会被司法机关以证据不足而否定竞争关系，进而导致案件败诉。
2.无法证明员工到竞争对手处工作或者自营跟公司有竞争关系的业务
用人单位因这类原因败诉的案件在所有败诉的案件里占到了7.61%。
劳动者到一家单位工作，除了当事双方知晓外，能够外在体现的，常见的包括：社会保险及住房公积金的缴交记录；个人所得税的代扣代缴记录；若通过银行支付工资，则在银行会有工资发放流水记录；若劳动者的工作内容涉及跟外部打交道，则会涉及有关的对外合作时所留下的记录；劳动者上下班时，进出单位的记录等等。
但是，这些外在的体现，只要当事双方有意识回避，就会让他人无据可查。事实也说明了这一点，在上述七个省市的竞业限制类劳动争议案件中，仅有17件是用人单位从上述外在体现入手，或提取有关社会保险缴费记录，或者提供劳动者与外部打交道的证据，以此证明劳动者违约。
相比较而言，劳动者自营与单位有竞争关系的业务，虽然也具有较高隐蔽性，但由于自营业务时，肯定是需要对外交流的，这样就难免会留下一些证据。因此，涉及劳动者自营竞争业务的竞业限制案件，用人单位败诉率明显低于劳动者到竞争对手处工作。
（四）未约定竞业限制
虽然说基于劳动关系的人身性与隶属性，劳动者对用人单位具有忠诚义务，因此用人单位可以要求劳动者遵守竞业限制义务，但是，竞业限制义务毕竟限制了劳动者的择业权，而劳动权系生存权的前提，因此竞业限制应具有必要性和合理性，且必须通过合同、协议对竞业限制的范围、地域、期限等进行明确约定。
所以，在双方未约定竞业限制的情况下，用人单位是无权要求劳动者承担竞业限制义务的。
然而，实务中，有些用人单位，疏于管理，未能提前跟劳动者约定竞业限制，待得劳动者离职，想要劳动者履行竞业限制义务时，又往往因为双方无法就竞业限制达成一致意见，使得协议无法签订成功。于是，就会因此产生一些争议。
用人单位因为未约定竞业限制而败诉的案件在所有败诉的案件里占到了7.61%。
（五）未支付补偿，致使劳动者不受竞业限制约束
用人单位因为这个原因而败诉的案件在所有败诉的案件里占到了8.7%。
这同样是由于用人单位的矛盾心理导致的：
既不想劳动者到竞争对手处工作，或者自营与本单位有竞争关系的业务，又不想在其不提供任何劳动的情况下向其支付待遇。
这种矛盾心理，带来的直接决策就是：先不付补偿，看情况再处理，若劳动者打算去竞争对手处，就把补偿金补发给劳动者；若劳动者不打算去竞争对手处，则不付了。
可是，往往事与愿违，劳动者一旦去竞争对手处或者自营竞争业务，用人单位再补发补偿，并追究劳动者违约责任，在江苏、广州等地，都是不认可的。
这些地方基本认为，如果用人单位未按协议约定向员工支付补偿的，劳动者即可选择履行竞业限制或者不履行竞业限制，若履行了，则可向用人单位主张竞业限制补偿金；
若未履行，则不能向用人单位主张竞业限制补偿，但同时用人单位也无权追究劳动者的违约责任。因此，在这些地方，因为这类原因而导致单位败诉的案件不少。
从梳理的判决中，我们还发现，由于国家层面关于竞业限制的规定相对比较原则，所以各地在一些问题上，还是存在着理解分歧的，主要来看，有这么几个方面：
（一）关于将不付补偿作为放弃竞业限制权利条件的约定是否有效的问题
从各地判决中，我们发现，有些用人单位在竞业限制协议或者劳动合同中约定，一旦公司不支付竞业限制补偿，则相关协议/约定即终止，员工无需履行竞业限制义务。对此约定，北京市第三中级人民法院（以下简称“北京三中院”）与深圳市中级人民法院（以下简称深圳中院）有着截然相反的观点。
北京三中院认为，“竞业禁止协议的主要特点是其具有一定的人身属性，与人的生存权密切相关。其本质上是对于竞争的限制。因此对于涉案《竞业禁止协议书》中条款效力的审查，应考虑义务主体的生存权和择业权，权利主体的竞争利益和商业秘密以及公共利益。”
据此，北京市三中院认为前述约定并不符合劳动合同法中关于用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利无效的情形，相关条款应有效。而深圳中院则认为，该类约定属于免除用人单位法定责任，排除劳动者权利的情形，依法应属无效。
（二）关于不按约定支付补偿金的后果
如前所述，用人单位不按约定支付竞业限制补偿金，在江苏、广州等地，赋予了劳动者选择是否履约的权利，而在北京、上海、深圳等地，则又认为，用人单位未按约定支付竞业限制补偿，并不当然导致竞业限制协议无效。
劳动者可以主张要求单位支付补偿，在条件满足时（三个月未支付补偿），劳动者即可依据《司法解释四》的规定获得对竞业限制约定的单方解除权。
劳动者若想不受竞业限制约束，必须履行该单方解除权，否则，用人单位可追究劳动者的违约责任，并可要求劳动者继续履行竞业限制义务。
根据前述分析，我们试图从以下几个方面提出劳达的建议：
（一）完善立法及司法解释，统一规则
由于《劳动合同法》中只是对竞业限制做了一些原则性规定，这就使得用人单位在实际操作中经常会碰到一些法律的空白地带。
后来的《司法解释四》虽然对一些问题进行了明确，但依然留下了不少的未解问题，例如：前面提及的双方在协议中约定附解除条件的条款，是否有效，是否属于“免除用人单位的法定责任、排除劳动者权利的”条款；
再例如，用人单位在劳动者离职时或者离职前行使单方解除权，而双方竞业限制约定覆盖了在职及离职后，那么劳动者是否有权主张额外3个月的补偿金？
又例如，双方未约定劳动者违约时，需全额返还已经支付的竞业限制补偿金，那么用人单位是否当然可以要求员工返还这笔费用？
还例如，对于“员工违约时，需全额返还已经支付的竞业限制补偿金”条款，约定与否，是否应该影响到违约金的数额判定？
立法的留白，司法解释的不到位，带来的是实践中的无所适从，因此，有必要对有关留白进行明确。
从《劳动合同法》对竞业限制的规定来看，竞业限制其实是一种约定的内容，因此，我们认为，除了法律所规定的一些禁止性条款外，应该允许用人单位与劳动者就其他所有内容进行协商确定，尊重双方的意思自治。
所以，我们的立法及司法解释，对竞业限制，重点应该在有关禁止性条款的设计上，明确用人单位与劳动者不能做的行为，其他留待双方自主协商。
（二）用人单位应完善竞业限制协议及离职管理
如前所述，在所有竞业限制类败诉案件里，用人单位因为离职时未明确要求员工不履行竞业限制义务而败诉的案件是最多的。这其实反映了不少用人单位的竞业限制协议及离职管理存在着问题。
由于很多单位在竞业限制人员的确定方式上，都是采取入职时广撒网，因此真正在离职时需要其履行竞业限制义务的劳动者并不多。
在这种情况下，其实用人单位可以权衡以后，考虑在竞业限制协议中约定：离职时单位会与劳动者进一步确认是否要求履行竞业限制义务，若单位未与其确认，则视为单位放弃对劳动者竞业限制义务的权利，员工无需履行竞业限制义务。
这样，就可以减少因为疏忽而导致的补偿金支付情况了。
不过，这样同样可能导致单位想要其履行竞业限制义务的劳动者，因为单位疏忽，而无需履行竞业限制义务。所以，实际操作时，单位要做好权衡和取舍。
当然，要想真正避免有关风险，还是要完善离职流程，在每个员工离职时，确认有关竞业限制方面的情况应该作为离职必经的一个环节，这样才可以真正最大化降低有关风险，避免不必要的麻烦和纠纷。
（三）完善已离职劳动者的信息管理
对于已经离职的劳动者，很多单位都是疏于管理的。一般的离职人员，不管不理确实不会给单位带来任何影响。但是，对于约定有竞业限制义务的劳动者，单位是要加强管理的。
协议中约定有关的就业信息报告条款，这个当然是有必要的，但是这往往是基于劳动者的诚信，若劳动者真心想要违反竞业限制约定，他即使按时全面向单位报告了有关就业信息，那些信息真实的成分也不会很大。
因此，对于正在竞业限制期限内的劳动者，单位应该建立管理机制，密切关注其社会保险、住房公积金、个人所得税等信息的情况。
通过其他同事从侧面了解劳动者的就业情况，尽可能掌握劳动者的履约情况，以期在发生违约情况时，能够第一时间做出反应，并搜集、固定有关证据，为后续维护单位合法权益做好准备。
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