作者：麻增伟
随着电子产品的快速发展和更新换代，电子产品的功能越来越强大。比如，有的手机自带通话录音功能，有的手机的录音、录像功能能与专业的录音笔或摄像机相媲美。 录音、录像工具的便捷和发达，使人通过录音、录像的手段获得证据的能力大大提高，使人可以随时打开手机偷偷地进行录音、录像。但在民事诉讼中，偷拍偷录的证据是否有效？偷拍偷录证据是否有效的认定标准是什么？在实践中仍存诸多疑惑，本文将对此进行深入的分析和讨论。
一、与偷拍偷录证据效力认定相关的法律规定
1. 《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（法复（１９９５）２号），规定“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经过对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手续取得的录音资料，不能作为证据使用。”目前，该批复已经失效。
2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号），第六十八条规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。” 2019年，在对该规定进行修订时，删除了该条规定。
3.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(法释[2015]5号), 第一百零六条规定“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”
二、偷录偷拍只是手段，以偷拍偷录手段获得的证据，并非当然无效。
根据上述法律的规定，可以看出，法律对于偷录偷拍方式获得证据效力的认定标准在不断的演变。从最开始以未经对方同意私自录制，手段不合法，不能作为证据使用而直接否定，到限定其方法为不得侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定，再到限定其方法为不得严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗。可以明显的看出，法律对偷录偷拍手段获得证据效力的认定标准在逐渐变得越来越宽松。
以偷拍偷录手段获得的证据，并非当然无效。只有获得证据时采用的偷拍偷录手段和方法严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗时，该偷拍偷录的证据才无效，否则，该以偷拍偷录的证据仍然是有效证据。
三、偷拍偷录证据效力的认定标准-----利益平衡
在判断偷录偷拍证据是否有效时，法院应当进行利益衡量。即对获取证据方法违法性所损害的利益与诉讼所保护的利益进行衡量，以衡量的结果作为判断非法证据的重要考量因素。如果获取证据方法违法对他人合法权益造成的损害明显弱于忽略该违法性所能保护的利益，就不应该判断为该证据为非法证据。
利益平衡标准是2015年民事诉讼法司法解释所采用的认定标准，这也是为什么2015年民事诉讼法司法解释将原民诉证据规定第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”修改为“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”的原因。最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组在解释这一修改原因时，认为“在离婚案件中，涉及到有配偶者与他人同居的事实时，由于该事实一般具有隐秘性，有关证据不易取得，配偶另一方在取得证据的过程中可能会对他人的隐私构成侵害。在这种情况下，严格按照《民事诉讼证据规定》第六十八条的标准适用，有时会产生不公平的结果，也不利于保护受害人的利益。”
也就是说，虽然偷录偷拍的方法可能侵害了他人的合法权益，但如果这种侵害并没有达到“严重”的程度，偷录偷拍方法违法所侵害的他人合法权益与诉讼所要保护的合法权益相比较小，那么，以该偷录偷拍方法获得的证据，即便存在一定的违法性，也不能因此简单否定其有效性，仍应作为有效证据采纳。
四、最高人民法院对偷录偷拍证据效力认定标准的适用
1. 在最高法（2015）民申字第550号一案中，最高人民法院认为：“新的民事诉讼法司法解释对录音证据是否采纳的标准采取利益平衡的原则，如《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零六条规定：'对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。’本案明显不属于上述情形。”
2. 在最高法(2015)民提字第213号一案中，最高人民法院认为：“该份录音证据是张某与陈某就《合作协议》相关款项的支付产生争议后双方沟通谈话的真实记录，其取得并未侵害陈某或其他人的合法权益，也未有违反法律禁止性规定或违背公序良俗的情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，张某提交的录音证据并非以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得，故该录音证据可以作为认定本案相关事实的依据。再次，该录音证据系张某与陈某就《合作协议》产生争议后双方协商的谈话过程，能够客观反映双方合作的相关事宜，与本案的基本事实密切相关，应当采纳。广东省高级人民法院在另案4500万元标的案再审审查时认为，该录音证据是在未取得陈某同意的情况下单方录制，该院根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》（法复[1995]2号）关于“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”的规定，认定该录音证据不具有证明力。本院认为，根据2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条关于“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定， 民事诉讼法解释第一百零六条关于“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”的规定明确了该司法精神。本案中，张某与陈某的谈话系在宾馆大厅的公共场所进行，录音系在该公共场所录制，除张某的女儿外也未有其他人在场，并未侵犯任何人的合法权益，故对该录音证据应予采纳，并作为认定本案相关事实的依据。”
五、司法实践中，关于偷拍偷录证据效力的不同裁判结果
（一）偷拍偷录证据被认定为无效的情形
1.通过安装手机软件对他人手机录音被认定为无效证据。
在（2015）三中民终字第06145号一案中，刘×称该录音系其通过一个名为X卧底的手机软件对郝×手机及手机周围的声音进行录制所得，就相当于打开了郝×手机的免提，刘×称该录音录制了郝×在其工作单位与其老板之间的谈话。法院认为“刘×主张郝×违背夫妻忠实义务，并提交录音证据予以证明，该证据证明内容无法查证核实且取得方式严重违反公序良俗，其主张亦无其他证据予以佐证，故对刘×该项主张法院不予认可。”
2.通过监听手段在他人车内录音被认定为无效证据。
在（2018）苏03民申1号一案中，法院认为“民诉法第一百零六条规定：对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的依据。本案中，申请人在与被申请人离婚后且被申请人不知情的情况下，通过被申请人个人车辆内的录音设备，监听被申请人在车辆中与他人的谈话，通过手机接收并保存录音，严重侵犯了被申请人及他人的隐私等合法权益，其制作的光盘等证据应属非法获取的证据，一、二审判决认为该证据系非法证据应予排除的观点是正确的。”
（二）偷录偷拍证据被认定为有效的情形
1.偷拍配偶微信内的照片被认定为有效证据。
在（2018）鄂01民终10606号一案中，法院认为：“贾某在王某手机中发现并拍摄了王某与案外人有不正当男女关系及王某在外赌博的微信聊天记录，尽管王某质疑贾某以偷拍方式取证的合法性，且抗辩微信拍照不能证明王某在外有不正当男女关系，但王某肯定了微信拍摄照片的真实性。关于贾某微信拍照举证的合法性，最高人民法院相关司法解释规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的依据。但贾某拍摄王某微信聊天记录并不存在上述情形，因此，贾某举证的微信照片可以作为认定案件事实的依据。”
2.在家中客厅偷偷安装录像设备录像被认定为有效证据。
在（2015）枣民一终字第441号一案中，原告为证明在原告身患重病不在家期间被告肖某某与其他异性多次发生不正当两性关系，提供了在自家客厅中偷偷安装的录像设备拍摄的录像，被告认为“该证据的取得程序不合法，不具有证据的合法性。被上诉人张某隐瞒事实真相，在上诉人肖某不知情的情形下，在家中客厅偷偷安装录像设施，且拍摄过程及方式方法严重违背公序良俗”，但法院认为“《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”。综合衡量取得证据方法的违法性所损害的利益与诉讼所保护的利益，原审中被上诉人张某提供的视听资料的证据效力和证明力应予确认。上诉人肖某在被上诉人张某身患××期间与婚外女性多次发生不正当关系……”
3.在被告家中录制关于合伙事宜的录音被认定为有效证据。
在（2020）浙01民终8868号一案中，被告吴某认为“该份证据的获取未经吴某同意，是在吴某家中偷录，侵犯了吴某的隐私权，不具有合法性，应被排除。”法院认为“《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”据此，在判断非法证据时应当进行利益衡量，即对取得证据方法时可能损害的利益与诉讼所保护的利益进行衡量，本案所涉录音是吴某和陈某就案涉合伙事宜协商时进行的录音，其中并不存在损害吴某个人隐私等权益的内容，不存在严重损害他人合法权益以及违反法律禁止性规定的情形，获取录音的方法亦同样不存在严重违背公序良俗之情形，故不应被认定为非法证据而不予采纳，对吴某所提相应主张本院不予支持。”
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