王春丽 上海市嘉定区人民检察院第一检察部业务主任、检察官，法学博士
孙 娟 上海市嘉定区人民检察院第一检察部检察官助理
【摘要】 司法实践中，奸淫幼女案件较为多发，该类案件存在犯罪嫌疑人（被告人）主观明知判断难、不同种类的奸淫幼女案件司法适用难和关联犯罪认定难等问题，相关司法疑难问题的产生与该类犯罪和犯罪对象的特殊性、该类案件办理的司法政策导向不明及立法不够完善等原因密切相关。对此，可以从精准理解和把握法律精神、区分不同类型奸淫幼女犯罪进行法律适用并恰当量刑，以及完善相关立法等方面着手予以完善，从而实现该类案件在司法上的统一。
奸淫幼女型犯罪的认定在司法实践中一直争议颇多，诸如对犯罪嫌疑人（被告人）奸淫幼女主观明知的判断、该类犯罪的既未遂标准认定等都存在争议。《刑法修正案（九）》废除嫖宿幼女罪后，对于嫖宿幼女类犯罪一般以强奸罪论处，由此，对于嫖宿型的奸淫幼女犯罪，又给司法认定带来一些新的难题。下面主要结合具体案例，对奸淫幼女型犯罪的司法适用难题进行剖析，并加以对策性思考。
一、问题审视：奸淫幼女案件司法适用的几个困境
（一）奸淫幼女案件主观“明知”认定难
《刑法》236条第2款规定，奸淫不满14周岁幼女的，以强奸罪论，从重处罚。此种奸淫幼女型强奸罪不要求行为人采取暴力、胁迫等强制手段实施，仍能构成此罪，是否须以行为人主观“明知”被害人为幼女作为犯罪构成要件，以及如何认定行为人主观“明知”等问题，在理论和司法实践中一直存在争议。为此，2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）第19条分3款对认定该罪的主观方面进行界定：一是知道或者应当知道对方是不满14周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女；二是对于不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女；三是对于已满12周岁不满14周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。透过这些规定，看似对奸淫幼女案件主观“明知”问题已然界定清楚，而实践中仍然出现因对这一问题的不同认识而出现同案不同罚的情形。下面以五则案例加以说明。
案例一：2012年2月中旬，被告人甲通过登录其堂妹的QQ号结识被害人乙（女，案发时未满14周岁）。后甲分别于同年3月3日、3月4日在家中、宾馆与乙发生性关系。同月5日，甲明知乙不满14周岁，仍与乙再次发生性关系。被告人辩称其与被害人乙发生三次性关系均得到被害人同意，在第二次发生性关系后才知道被害人系不满14周岁。法院认为，被告人甲的行为构成强奸罪，公诉机关指控罪名成立，但认为公诉机关指控的关于甲第一次、第二次与被害人发生性关系时已明知被害人系幼女的证据不足，对该部分指控不予认定。一审宣判后，检察机关提出抗诉，认为指控被告人甲强奸幼女三次，证据确实充分，一审法院认定事实错误，提请二审予以改判。二审法院认为，二审中控辩双方均未提出新的证据，裁定驳回抗诉，维持原判。[1]
案例二：2014年2月，被告人丙经人介绍，与被害人丁（女，案发时未满14周岁）建立QQ联系，并于同年2月12日将丁带至一酒店开房，与丁发生性关系，随后给丁人民币300元。数日后，被告人丙得知丁是未满14周岁的幼女后，仍将丁带至一宾馆开房，欲与丁再次发生性关系，遭丁拒绝，丙遂带丁离开宾馆。被告方辩称，其与丁发生性关系得到了被害人的同意，且其系发生性关系之后才被告知被害人为幼女，现有证据无法证实被告人与丁第一次发生性关系时明确知晓丁的年龄。公诉机关指控认为，丙明知被害人丁为幼女，仍于2014年2月12日与丁发生性关系，且于同年2月14日再次企图与丁发生性关系，构成强奸罪。法院判决认为，现有证据可以证实2014年2月上旬某日，被告人与丁第一次发生性关系时，应当知道丁系未满14周岁的幼女，对辩护方的辩解和辩护意见不予采纳。判决被告人丙犯强奸罪，但考虑被告人系在读学生，与被害人以谈恋爱名义发生性关系，犯罪情节轻微；已对被害人进行赔偿并取得谅解等情节，对被告人丙判处免予刑事处罚。
在上述两则案例中，被告人甲和丙的犯罪行为具有相似性，都辩称在发生一定次数性关系之后才被告知被害人为幼女，且均经被害人同意；还辩称之前发生性关系时主观上不明知被害人为不满14周岁的幼女，但对其之前发生性关系的行为，司法机关做出不同的认定。在案例一中，对第一次、第二次性关系，法院认为，不应当认定行为人主观上“应当知道”被害人为幼女；案例二中，对第一次发生性关系的行为，法院则认为应当予以认定。案例一中，公诉机关与法院对“明知”的认定存在分歧。从该案证据情况来看，甲第三次与被害人发生性关系时，已经知道被害人实际不满14周岁能够证实，但对初识并发生第一次、第二次性关系时，甲掌握的信息有：被害人系其堂妹的初中二年级同学，而其堂妹比其小5岁（即其堂妹13岁），根据一般人的常识，初二学生可能已满14周岁，也可能不满14周岁；甲与乙QQ聊天交流，发现乙个人资料显示为13周岁，根据一般常识，网友之间大多数会查看对方QQ个人资料，但也有不看的可能性；QQ个人资料填写的年龄可能是真实的，也可能不真实。故现有证据的确不能排除所有怀疑，证实甲前两次与被害人发生性关系时确实知道被害人不满14周岁。案例二中，该案案发时，丁系初中二年级在校生，结合被害人丁的身体检查，其女性特征处于刚发育阶段。丁的老师、同学、朋友的证言均认为，丁看上去很小，有些行为很孩子气。丙也供述丁胸部很平也很小，像没怎么发育。从成年被告人丙的认知水平分析，其具有一定的生活阅历和认知判断能力，根据被害人的身体发育状况、言谈举止等情况，丙应当知道丁系幼女的事实，法院最终也支持了检察机关的指控意见。
实践中，虽然每个案件的事实与证据存在一定的差异性，但对于已满12周岁不满14周岁的被害人，如何判断行为人是否“明知”对方是幼女，往往存在较大分歧。不同的认定将会对行为人的行为定性和量刑产生重大的影响，且可能导致同案不同判、同案不同罚等法律适用的不统一等情形，最终也在一定程度上影响司法公正和司法权威。因此，有必要探讨并确立此类犯罪案件主观“明知”认定的明确标准，以统一司法的尺度。
（二）不同种类奸淫幼女案件的法律适用轻重把握难
在嫖宿幼女罪废除之前，根据行为人是否采取暴力、胁迫等手段，理论上可以将奸淫幼女案件分为强制型奸淫幼女案和非强制型奸淫幼女案，对强制型奸淫幼女案，无论行为人主观上是否“明知”被害人为幼女，皆以强奸罪定罪处罚。对非强制型奸淫幼女行为，根据《性侵意见》的规定，要求行为人主观上知道或者应当知道被害人为幼女，即须具备主观“明知”。从行为的社会危害性角度考察，强制型奸淫幼女案的社会危害性程度一般会高于非强制型奸淫幼女案，这点在法院对具体个案的量刑上往往会有所体现。
在嫖宿幼女罪废除之后，奸淫幼女案件的类型更为丰富。除了原有的两类案件外，将嫖宿幼女的犯罪行为也纳入奸淫幼女类犯罪当中，其行为模式更为复杂和多元。嫖宿幼女的犯罪行为毕竟有其独特的行为特征，其与普通的奸淫幼女案件有所不同。《刑法》236条第2款仅规定，奸淫不满14周岁幼女的，以强奸罪论，从重处罚。但对其罪状并没有进一步的描述，对种类多样的奸淫幼女案在法律适用过程中如何准确把握成为司法实践中的一个难题。
例如，上文提到的案例二，即属于嫖宿幼女罪取消后以强奸罪论处的案件。公安机关以丙涉嫌嫖宿幼女移送检察机关审查起诉，在审查起诉过程中，恰逢《刑法修正案（九）》取消了嫖宿幼女罪，后检察机关以丙犯有强奸罪向法院提起公诉，且认定被告人丙共有两节奸淫幼女的犯罪事实，第一节系强奸既遂，第二节系强奸中止，建议依法判处3年以上有期徒刑。法院虽然认可检察机关关于被告人丙犯有强奸罪的指控意见，但以被告人丙系在读学生、与被害人以谈恋爱名义发生性关系、赔偿并取得被害人谅解等因素，判处被告人丙免予刑事处罚。笔者认为，对于嫖宿幼女的行为以强奸罪处理并加以从重处罚，体现了对幼女的尊重与保护。对于嫖宿幼女行为以强奸罪论处，目前司法实践中基本已达成共识，但对此类幼女自愿与被告人发生性关系的行为，在量刑上则存在较大分歧。
（三）关联犯罪定性难
1.介绍卖淫罪与介绍、帮助他人实施强奸形成强奸共犯的界限难以把握。
介绍卖淫罪是指以金钱、物质或者其他利益为手段，为卖淫的人与嫖客牵线搭桥的行为。对于介绍未成年人与他人发生性关系的行为，具体认定为介绍卖淫罪还是强奸罪共犯，实践中存在较大分歧。下面以一则案例加以阐释：
案例三：2011年10月，被告人戊与同学己、庚（均另案处理）等人威胁被害人辛（女，时年13岁）卖淫。10月某日晚，上述戊等人一起带辛去和被告人壬见面，后壬驾车搭载戊等四人到某旅馆开房。在房间内，戊叫辛到卫生间脱掉裤子，辛听后哭泣，壬见状即叫戊、己、庚先行离开。后壬见辛仍哭泣不愿意，便放弃了与之发生性关系的念头。约半小时后，壬和辛离开房间与戊等三人在旅馆门口碰面，戊等三人在得知壬未能与辛发生性关系后，再次威胁辛与壬发生性关系，并向壬提议让其在车上与辛发生性关系，壬同意。随后，壬开车搭载戊、辛等四人到某村村道的一棵大榕树下，让戊等三人调换到车前排，其和辛调换到车后排。辛见状再次哭泣，壬不顾辛哭泣和喊痛，强行与辛发生性关系。事后，壬付给戊等人现金500元。被告戊方辩称：其仅是出于牟利目的，强迫被害人辛卖淫，与被告人壬无共同犯罪故意，不构成强奸罪的共同犯罪。戊没有使用暴力、胁迫手段，没有强行让壬对辛实施强奸行为，戊仅是介绍卖淫或引诱幼女卖淫，不具有强奸的主观故意。
法院认为，被告人壬违背妇女意志，强行与妇女发生性关系的行为已构成强奸罪；被告人戊协助壬强行与幼女发生性关系，其行为已构成强奸罪。在强奸共同犯罪中，壬起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；戊起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。[2]
本案中对戊行为的定性问题成为争议焦点。在司法实践中，应如何认定介绍、帮助他人实施强奸犯罪的行为？介绍卖淫罪与介绍、帮助他人实施强奸而构成强奸共犯之间的界限在何处，成为司法实践中的一个难题，有待法律或司法解释加以进一步明确。
2.嫖宿幼女罪废除后，与该嫖宿幼女罪相关联的介绍卖淫行为应如何界定难以把握。
下面以两则案例加以阐释。
案例四：本案是案例二的关联案例，本案中的被告人即为案例二中的介绍人癸。2014年初，被告人癸通过其友结识校友丁（女，案发时未满14周岁），癸为谋取非法利益，明知丁未满14周岁，以介绍女朋友的名义，提供自己的手机给丁使用聊天软件与丙交流并从事卖淫嫖娼活动。2014年2月上旬某日，癸等人将丁送至丙处，由丙将丁带至该区一宾馆内发生性关系，再由癸等人将丁接回，事后，丙支付丁嫖资300元，癸则以车费名义向丙索要500元。法院认为被告人癸明知被害人丁为不满14周岁的未成年人，仍实施介绍卖淫的行为，情节严重，构成介绍卖淫罪。
案例五：2016年3月某日，14周岁子与被告人丑联系，并谈妥将年仅12岁的寅介绍给丑发生性关系，嫖资为人民币1万元。后子等人将寅某带至丑家中，丑明知寅系幼女仍与寅发生了性关系，后支付嫖资7000元。在本案中，对于子的介绍行为如何定性，分歧较大。一种观点认为，子系介绍未成年人卖淫的行为，构成介绍卖淫罪，但由于子未满16周岁，不符合介绍卖淫罪的刑事责任年龄，不追究刑事责任。另一种观点认为，子系介绍、帮助他人奸淫幼女，构成强奸罪的共犯，对于强奸犯罪，年满14周岁即达到追究刑事责任的年龄，故应以强奸罪追究子某刑事责任。
由于2013年两高两部的《性侵意见》同时规定，“组织、强迫、引诱、容留、介绍未成年人卖淫构成犯罪的，应当从重处罚。强迫幼女卖淫、引诱幼女卖淫的，应当分别按照刑法第三百五十八条第一款第（二）项（即强迫卖淫罪）、第三百五十九条第二款（即引诱幼女卖淫罪）的规定定罪处罚”；“介绍、帮助他人奸淫幼女、猥亵儿童的，以强奸罪、猥亵儿童罪的共犯论处”，这也导致司法实践中对于类似上述案例中介绍未成年人卖淫的行为，产生不同认识，从而同类行为在处理上存在截然不同的结果。
另外，上述案例四中的被告人癸被判介绍卖淫罪，前提是由于其实施了介绍丁卖淫的行为，那么认定成立该罪是否与废除嫖宿幼女罪的初衷相悖？既然主张废除嫖宿幼女罪的主要论据之一，是认为该罪容易给被害幼女贴上卖淫女的标签，废除嫖宿幼女罪是为了保护被害幼女的身心健康，那么以此行为为基础或者前提形成的介绍卖淫罪同样也容易形成“标签”效应，对于这种矛盾应如何处理，也成为实践中的一个难题。
二、原因分析：奸淫幼女案件的特征和复杂多样性
司法实践中，奸淫幼女型案件较为多发，案件办理过程中存在司法适用难、证据收集与采信难、证明标准准确把握难等系列问题。这些问题的产生与该类犯罪和犯罪对象自身特点具有相当的关联性，也与对犯罪对象特殊保护的要求存在相关性。
（一）奸淫幼女案件的自身特点是导致其司法困境的直接原因
1.犯罪发生隐蔽性强和证据单薄弱。
奸淫幼女案件同其他类型的强奸案件一样，具有犯罪行为发生较为隐蔽、证据单薄等特征，在很多情况下甚至是一对一证据，即只有未成年被害人的陈述，没有其他相关的证人证言，也无法获取有力的物证、书证，导致此类案件定罪证据较为稀缺，证据的丰富性受到限制，给此类案件的办理带来较大的难度。
2.受侵害对象年幼。
奸淫幼女案件，顾名思义，其受害对象为幼女，根据我国法律的界定，被害幼女一般为14周岁以下。从笔者办理的奸淫幼女类案件分析，10周岁以下的低龄儿童占据半数以上，年龄最小的被害人仅4周岁。这类受害人由于年幼，社会阅历较少，缺乏辨识能力和自我保护的意识，更缺乏固定和保存证据的观念与方法，也造成此类案件办理难度增大。同时，由于其年龄较小，认知和表达能力有限，在案件办理过程中，有时难以有效配合司法机关进行调查取证，证言的客观性和真实性也受到被告方及辩护人的质疑。
3.出于名誉和避免二次伤害等因素考量。[3]
奸淫幼女的行为，严重侵害未成年被害人的身心健康，有时还可能对其名誉造成不良影响。在一些案件的处理中，被害人及其法定代理人基于保护自身名誉和避免二次伤害等因素考量，有时会选择不报警、私了等途径，可能不愿意配合侦查机关调查取证，这对打击性侵害幼女型犯罪行为带来一定的难度。
（二）司法实践中对“明知”被害人系未满14周岁幼女的证明标准把握过严
结合《性侵意见》的规定，需要侵害人明知被害人系未满14周岁的幼女，否则就不认为是犯罪，即《性侵意见》采用“主观故意”的犯罪构成要件。办理奸淫幼女案件，对侵害人主观“明知”的认定是其中的关键环节，而对行为人知道或者应当知道的认定，则要结合行为人口供的真实性、幼女身心的发育程度、案件发生的情境、幼女的陈述、相关证人证言和被害幼女的言谈举止、衣着特征、生活作息规律等进行综合分析。然而，即使针对相同的证据状态，不同的人仍然会得出不同的认识。实践中处理此类案件时，侵害人一般都会辩解自己不知晓被害人系未满14周岁的未成年人，加上此类性侵案件的证据往往一对一，司法人员在判断侵害人是否明知方面容易出现不同认识，最终导致一些侵害人逃脱法律的制裁。如案例一中，检法两家对相同证据的认识和判断有所不同的问题。即在该类案件办理过程中，对于某些特定情况的证据要求和证明标准应当作何种把握？司法实践中需要对特定情况下的司法政策把握有所明确和倾斜。
（三）奸淫幼女案件种类的多样性和复杂性
如前所述，奸淫幼女案件以行为人是否采取暴力、胁迫等强制方法来区分，可以划分为强制型奸淫幼女案和非强制型的奸淫幼女案。在嫖宿幼女罪被废止后，嫖宿幼女行为也将依据奸淫幼女的刑法条文进行评价，而嫖宿幼女行为毕竟又存在其独特的行为特征。在司法实践过程中，对不同种类的奸淫幼女案如何进行法律评价和司法适用，将关涉到法律适用的公平公正和对刑法基本原则的运用和把握，考验司法人员办理此类案件的法律驾驭技术和能力。
（四）法律规定不明确造成关联犯罪的适用困境
《刑法》236条第2款关于“奸淫不满十四周岁幼女的，以强奸罪论，从重处罚”的规定过于简单，尤其其中缺乏对奸淫幼女行为的罪状描述，这样的立法规定导致司法者的自由裁量权过大，有时难以实现罪刑均衡。分析现有惩治性侵未成年人犯罪的有关规范性文件,对司法实践具体案件有指导意义基本都是最高人民法院、最高人民检察院等司法部门以“规定”“决定”“指导意见”等名义下发的政策性司法文件。[4]可以说，《性侵意见》识现阶段最具实践意义的规范性文件,该《意见》在我国的司法实践中被普遍适用，但从法律效力层面来说，仅系两高两部出台的规范性文件，法律效力和层级相对较低，都不能归入司法解释的范畴。该《意见》对办理此类案件提出了一些较为明确的办理意见，但在其适用过程中仍然存在一些分歧和争议，如案例三中的被告人戊和案例四中的被告人癸同为介绍卖淫行为，但法院却做出不同的认定。这些认识分歧导致司法实践过程中同案不同判、同案不同罚的情形。因此，从维护法律稳定性的角度，固然可以用法律解释学的方法，寻找路径，实现罪刑均衡，但解释的随意性和权威缺失性仍然是一个难以解决的问题。
三、解决路径：准确把握奸淫幼女案件的法律适用多元化思路
近年来，加强对未成年人的司法保护已成为一种趋势。以检察机关为例，最高人民检察院制定印发了《关于进一步加强未成年人刑事检察工作的通知》《检察机关加强未成年人司法保护八项措施》等一系列规范性文件，要求把握住未成年人检察工作的方向，建立办理未成年人案件的相关工作机制。这些从规范层面进行的努力，对解决办理奸淫幼女案件的司法困境具有重要的积极意义。在司法实践层面，也有一些探索，如建立未成年被害人“一站式”取证和保护制度，避免多次询问给被害人造成的二次伤害，能够最大限度保护未成年被害人的权益，争取其对办案工作的支持。我们认为，除了这些方面的机制建设，还提出以下完善建议。
（一）精准理解和把握法律精神
以奸淫幼女案件中行为人主观“明知”的认定为例。虽然《性侵意见》第19条分3款对认定该罪的主观方面作出界定，但在司法实践中仍然存在司法者难以把握的情况，甚至出现同案不同判等法律适用不统一的情形。对此，需要准确理解和把握住《性侵意见》的精神。第19条的3款内容中，第1款明确了奸淫幼女案件中，行为人须主观上知道或者应当知道被害人为幼女，对此类案件中行为人的主观“明知”作出界定和要求；第2款内容明确了与不满12周岁的被害人发生性关系的，一律认定行为人“应当知道”对方是幼女，这里也没有理解上的不同和认识上的分歧；第3款内容在适用过程中则出现了许多观点和争议。第19条第3款规定，对于已满12周岁不满14周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
对《性侵意见》第19条第3款的规定，实践中存在着不同的认识，有人将其解读为证实行为人怀疑被害人为幼女的证据须达到确实、充分的程度；有人认为对此应采取反向思维，如果从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察，不可能产生被害人为幼女的想法，这样可以排除犯罪嫌疑人的责任，反之，则行为人应尽谨慎注意的义务；还有人认为对与已满12周岁不满14周岁的被害人发生性关系的案件中，对行为人应当苛以严格责任的要求，对行为人辩解“不明知”被害人为幼女的例外情况应当从严把握。[5]
从《性侵意见》制定的目的考察，其是为依法惩治性侵害未成年人犯罪，保护未成年人合法权益。对已满12周岁不满14周岁的幼女实施奸淫等性侵害行为，如果没有极其特殊或例外的情形，一般应认定行为人“明知”被害人为幼女。对此例外情形的界定，我们认同上述第三种观点，即除非有确实充分的证据能够证明行为人不可能知道被害人是幼女；行为人已经尽了充分的注意义务，仍然不可能判断出被害人为幼女；在客观表现上，被害人的发育状况、言谈举止、衣着打扮和生活作息规则等特征明显更像是已满14周岁。[6]如无上述情形，一般应认定为行为人“应当知道”被害人为幼女。从这个角度分析，上述案例二系精准地把握住《性侵意见》的立法精神，而案例一中法院的判决似乎与对奸淫幼女“明知”认定应当坚持的司法政策导向有所偏离。
（二）区分不同类型奸淫幼女犯罪予以准确量刑
嫖宿幼女罪废除后，对不同类型的奸淫幼女案应如何进行恰当的量刑法律适用成为实践中的难题。在不同类型的奸淫幼女案中，犯罪手段、社会危害性程度、行为人的主观恶性等会有所不同，具体到《刑法》第236第2款的内容而言，其寥寥数语并没有对社会生活中不同种类的奸淫幼女案分别进行罪状描述，而是简单规定为“以强奸论，从重处罚”。对此，应区分不同类型的奸淫幼女案，综合考量行为人奸淫幼女的手段、方法、社会危害程度和主观恶性程度进行不同的量刑。具体设想如下：
1.强制型的奸淫幼女案。
对强制型奸淫幼女案，行为人采用暴力、胁迫等手段迫使被害人与其发生性关系，违背被害幼女的意愿，相较而言，其犯罪手段和方法较为恶劣，行为人主观恶性程度较高，社会危害较大，一般均应比照普通强奸犯从重处罚。司法实践中，对于强制型奸淫幼女行为，如造成被害人轻微伤及以上伤势情况，量刑上也会相应增加，如一般每增加一人轻微伤，量刑会增加三个月至六个月左右的刑期；如每增加一人轻伤一级，增加一年至一年六个月左右的刑期。
2.非强制型的奸淫幼女案。
在嫖宿幼女罪废止后，非强制型的奸淫幼女案又可以进一步细分，可分为有嫖宿特征的非强制性奸淫幼女案和普通的非强制型奸淫幼女案，这两种类型的奸淫幼女案，从传统犯罪构成理论上考察，无论在侵犯的客体、侵犯的对象、犯罪客观表现等方面均有所不同，进而导致其社会危害性程度和行为人的主观恶性也会有所不同，由于其没有采取暴力、胁迫等手段，故其主观恶性和社会危害程度可能稍轻于强制型的奸淫幼女案，但由于其侵犯法益的双重性，不仅侵害幼女的身心健康且有损社会良好道德风尚，故又重于一些基于自愿和感情因素与幼女发生性关系的行为。因此，其量刑一般应重于普通的非强制型奸淫幼女案。
3.奸淫幼女案件情节加重犯。
奸淫幼女案件情节加重犯一般也可以区分为非强制型奸淫幼女案情节加重犯和强制性奸淫幼女案件情节加重犯，根据是否有嫖宿性质又可进行进一步区分，对非强制型有嫖宿性质的情节加重犯，如嫖宿幼女多人或者多人先后嫖宿幼女的，其社会危害性程度一般稍轻于强奸多人或轮奸情节，因此，一般可比照《刑法》236条第3款规定的情节加重犯的标准予以量刑。而对有嫖宿性质的强制型奸淫幼女案，其社会危害程度和行为人主观恶性程度都重于普通强制型奸淫幼女案，因此，在量刑上要参照《刑法》236条第3款规定的情节加重犯的标准从重处罚。
（三）进一步完善立法规定
从案例二和案例四的逻辑关系来看，由于案例四中被告人癸实施了案例二中介绍卖淫的行为，因此被追究刑事责任。然而，嫖宿幼女罪被废止的重要原因之一，即是该罪名容易给被害幼女贴上卖淫女的标签，那么以该罪成立为逻辑前提的介绍卖淫罪是否也会给被害幼女贴上卖淫女的标签呢？笔者认为，该罪的适用也是以被害幼女为卖淫女为前提，在嫖宿幼女罪废止之前，法院如此认定无任何问题，但在嫖宿幼女罪废止后，对介绍与幼女发生性关系的行为应如何认定，成为实践中的一个难题。
对于这一困境，立法或司法解释应当明确界定介绍他人与幼女发生性关系或者介绍幼女与他人发生性关系的行为，成立奸淫幼女型强奸罪的共犯。立法的修改，一方面能够化解认定介绍幼女与他人发生性关系定介绍卖淫罪而带来的难题；另一方面，也能与《性侵意见》第24条规定相符，即介绍、帮助他人奸淫幼女、猥亵儿童的，以强奸罪、猥亵儿童罪的共犯论处。
嫖宿幼女罪经过学界激烈的讨论已被立法废止，然而奸淫幼女型犯罪领域存在的问题并未因此而停止，相反，嫖宿幼女罪废止后，对奸淫幼女型强奸罪的法律适用方面的问题凸显，如果不妥善处理，将难以实现有效保护未成年人合法权益的立法目的，也有悖于废止嫖宿幼女罪的初衷。因此，我们结合实践中的典型案例，对奸淫幼女型强奸罪在司法实践中存在的问题进行研究，以期对正确适用法律，实现法律的公平公正，最大限度维护受侵害幼女的合法权益有一定的积极意义。
来源：《青少年犯罪问题》2019.4
联系客服
