巴菲特有一个著名的“护城河理论”，意指企业建立起来的可持续竞争优势，可以保护自己比较长期地抵抗住竞争对手的进攻，因而就能源源不断地获取利润。商业秘密作为一种无形资产，可抵御竞争对手模仿，保持可持续竞争优势，商业秘密法律已成为企业最深护城河。
商业秘密是指，不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。我国商业秘密的发展经历了从有到无、由粗到精的的过程，目前在立法上，我国对商业秘密的规定较为分散和笼统，在司法实践中，侵犯商业秘密案件呈现地域性分布不平衡的特点，且在具体运用操作中较复杂，存在较多难点。侵犯商业秘密行为主体多发生于“跳槽”的员工，侵犯商业秘密案件尽可能少地发生于离职员工身上是企业可以把控的范围，企业采取多项措施来保护商业秘密，才能在多种场合下赢取主动地位，全面保障自身权益。
一、我国商业秘密的发展
商业秘密保护是一个古老又年轻的话题。商业秘密是商品经济发展的产物，早在奴隶制社会时期，小作坊的生产者通过秘不外传等方式来防止“独门秘诀”泄露，进而获取竞争优势。国务院1983年发布的《中外合资经营企业法实施条例》多次使用“专有技术”一词，并在立法上确定了技术秘密可以作为投资的财产形式之一。1987年实施的《技术合同法》（现已失效）是我国第一部为技术秘密提供债权保护的法律。1987年1月1日施行的《民法通则》（现为《民法典》）将技术秘密作为“其他科技成果”进行保护，从侵权行为法的角度规定权利人可以要求侵害人承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。1991年4月公布实施的《民事诉讼法》是我国最早使用商业秘密这一用语的法律，并在民事诉讼程序中保护商业秘密，防止泄露商业秘密。1993年发布的《反不正当竞争法》全面确立了商业秘密保护制度。1997年修订的《刑法》新增侵犯商业秘密罪的规定。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）（2006年12月30日通过，2007年2月1日施行）对商业秘密的法定构成要件、侵犯商业秘密的抗辩、客户名单相关规定、侵犯商业秘密案件的举证以及商业秘密侵权案件的适格原告等作了具体规定。商业秘密的发展经历了从有到无、从粗略到较为清晰准确的过程。
二、“护城河”现状
（一）立法现状
随着社会的进步和科学技术的迅速发展，使得知识产权的外延不断扩展，传统典型的著作权、专利权和商标权等知识产权类型不能满足如今知识产权保护的内容。《中华人民共和国民法典》第一百二十三条明确将商业秘密列为知识产权的客体，商业秘密与其他知识产权客体（包括作品，发明、实用新型、外观设计，商标，地理标志，集成电路布图设计，植物新品种及法律规定的其他客体）相比，秘密性是其特殊性。除《中华人民共和民法典》和《中华人民共和国反不正当竞争法》对商业秘密有笼统规定外，仅有一个司法解释（2020年）和七个部门规章，七个部门规章中，三个于上世纪九十年代发布和实施，一部是2010年发布和实施，剩余两部分别是2020年和2022年发布。可见，我国对商业秘密的关注在21世纪后几乎停滞了，直到近两年才又重新进入立法视野。我国将侵犯商业秘密及商业秘密保护写入《反不正当竞争法》，说明我国为商业秘密提供法律保护的直接目的是为了维护竞争秩序、尊重商业道德。以不正当手段获取他人的商业秘密或未经许可披露、使用他人的商业秘密，无疑破坏了正常的竞争秩序和信任关系，更鼓励了不劳而获，无法激发自主创新，不利于市场经济的持续稳定开展。
在刑事方面，《中华人民共和国刑法》第二百一十九条规定了侵犯商业秘密罪和为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪(本文对此罪不作详述)，从行为构成犯罪角度来保护商业秘密。
综上，我国对商业秘密的立法规定没有专门的法律，而是散见于《刑法》、《民法典》、《反不正当竞争法》及其他司法解释、部门规章中，且规定较为笼统，必然导致实践中操作不便。
（二）司法现状
1. 商业秘密案件地域分布不平衡
近年来，商业秘密秘密侵权案件呈不断增加的趋势，而商业秘密侵权案件被认为是知识产权审判实践中遇到问题最多、难度最大的案件类型之一。如今商业秘密保护的理论和实践中仍存在诸多复杂且众说纷纭的问题。主要跟商业秘密相关法律规定少且抽象难懂、认定商业秘密本身需要考虑的条件太多、员工流动性与企业商业秘密保护之间难以权衡等诸多因素有关。
从中国裁判文书网上搜索“商业秘密”字样，得出刑事案由1121件，民事案由104063件，民事案由占绝大多数，全国除最高人民法院审理有关商业秘密为512件外，其他省份审理商业秘密案件数量排序如下表（见表1）。可以看出，我国审理商业秘密案件排名前十的省份几乎都位于沿海工业较为发达的地区，同时反映出我国侵犯商业秘密行为发生的地域性明显，即大体呈沿海高于内陆的发展趋势。全国文书类型中判决书数量为38743个，调解书为13个，即调解率为0.034%，调解率极低。接着从上述检索页面继续筛选“陕西省”的案件，陕西省的832个案件中，从2005年至今，大体呈逐渐递增的趋势。对比来看，陕西省内的商业秘密案件数量较低，且开始时间较晚（全国自2000年已有，虽案件不多）。
表1 我国各省份审理商业秘密案件数量统计排序
数量排序 | 省份 | 商业秘密案件数量（件） |
1 | 辽宁省 | 81406 |
2 | 北京市 | 5246 |
3 | 广东省 | 4418 |
4 | 上海市 | 3965 |
5 | 江苏省 | 3909 |
6 | 浙江省 | 3112 |
7 | 山东省 | 2962 |
8 | 湖南省 | 2551 |
9 | 四川省 | 2362 |
10 | 河南省 | 1846 |
11 | 福建省 | 1440 |
12 | 宁夏回族自治区 | 1423 |
13 | 安徽省 | 1336 |
14 | 天津市 | 1032 |
15 | 陕西省 | 842 |
16 | 重庆市 | 839 |
17 | 湖北省 | 727 |
18 | 贵州省 | 553 |
19 | 云南省 | 500 |
20 | 内蒙古自治区 | 328 |
21 | 山西省 | 325 |
22 | 吉林省 | 320 |
23 | 新疆维吾尔自治区 | 311 |
24 | 甘肃省 | 257 |
25 | 黑龙江省 | 247 |
26 | 海南省 | 172 |
27 | 江西省 | 91 |
28 | 新疆维吾尔自治区高级人民法院分院 | 30 |
29 | 西藏自治区 | 26 |
2. 侵犯商业秘密案件成案难
我国侵犯商业秘密案件的成案率低，有学者统计深圳市公安局在2013年至2018年6月共受理商业秘密案件50宗，其中不予立案17宗，撤销案件6宗，成案率只有五成。这意味着有一半的商业秘密案件无法进入司法程序，更别说之后还有不起诉情形的发生。在实践中，不乏商业秘密权利人将图纸、名单等一堆材料证据交与法院，并笼统提出保护商业秘密的请求，加上权利人因未实际参与生产经营开发过程而对被侵犯的商业秘密尤其是技术秘密理解不够，侵犯商业秘密行为本身具有隐蔽性的特点（如以盗窃、欺诈、电子入侵等不正当手段获取权利人的商业秘密），进而导致对行为人是否侵犯商业秘密难以判定，成案难度高。
此外，我国侵犯商业秘密案件中对于“商业秘密”的认定、涉密证据的质证问题、侵犯商业秘密的证明标准及举证责任、商业秘密的鉴定问题、损失金额的确定等问题均阻碍我国商业秘密案件的成案，正待具体确定和完善。
三、易冲破护城河的高发群体 —— “跳槽”员工
2019年7月1日，倍通数据与崔某某签订《劳动合同书》及《保密协议书》，约定：安排崔某某在管理岗位从事管理工作，期限为2019年7月1日至2023年12月31日，崔某某承诺永久保守倍通数据的商业秘密，倍通数据每月与工资一起支付给崔某某一定金额的保密工资，作为保守商业秘密及遵守竞业禁止条款的补偿金。崔某某若违反以上协议，应当向倍通数据支付违约金，并赔偿给倍通数据造成的损失，违约金为侵犯保密协议的赔偿2至5万元。倍通数据将商业秘密分为三个级别：绝密级、机密级、保密级，保密性质的鉴定由倍通数据判定。侵犯机密秘密的赔偿5至20万元，侵犯绝密秘密的赔偿50至100万元。
2019年11月20日，倍通数据与崔某某签订《解除劳动合同协议书》，约定：崔某某最后工作日和最后计薪日为2019年12月19日，倍通数据同意于2020年1月15日支付给崔某某解除劳动合同经济补偿金21897元，崔某某承诺对此协议书内容及在倍通数据工作期间涉及的商业秘密进行保密，否则应退还经济补偿金并承担损失赔偿责任。
2019年12月2日，倍通数据与崔某某签订《离职保密协议》，约定：崔某某不得泄露公司的商业秘密。
2019年12月19日，崔某某作为责任人签署《处置协议》，内容为：崔某某于2019年12月4日至16日期间违反倍通数据信息安全规章制度，未经授权将涉及倍通数据业务信息等内容对外发送，造成信息泄露。为消除信息泄露行为对倍通数据造成的影响及损失，崔某某保证做到，在协议签署后24小时内自行销毁已经泄露的文件、数据、信息等，保证相关内容不会进一步扩散，若泄露内容对倍通数据造成利益损失，倍通数据保留进一步追诉的权利。
崔某某在职期间负责组织技术团队开发“爬虫平台”，为防止信息泄露，对于员工发电子邮件实施后台监控，从而获取崔某某外发电子邮件的路径及内容。2019年9月至12月，倍通数据开发公司开发“爬虫平台”所发生的技术部成本为25.2万元。
本案最终由最高人民法院于2022年3月14日判决崔某某停止侵害并赔偿倍通数据经济损失25万元及制止侵权行为所支付的合理开支即律师费1.5万元。
倍通数据与崔某某这样发生于“跳槽”员工的侵犯商业秘密纠纷不胜枚举，倍通数据因为铸造了标准的护城河，及时发现制止侵害行为并挽回了损失，崔某某则因为泄露商业秘密受到相应的处罚。企业商业秘密被泄露的风险主要来自于离职员工，AMD首席诉讼律师吉尔·斯科比（Jill Scoby）曾说过：“每位AMD员工的离职可能就带走了几百万美元的商业机密。AMD有责任确保这些商业机密仅留在了员工的脑子里，而不是被员工或者其新单位利用或披露。”尤其是研发人员及企业高管等能接触到核心技术的人员，因其身份接触核心信息的便利性，是泄露商业秘密的高发群体。
“跳槽”员工侵犯商业秘密行为给原单位、自己及新单位造成一定风险：对原单位来说，技术信息和经营信息是企业花费大量的时间成本和财力成本慢慢累积起来的，尤其是研发的高新技术及“客户名单”等经营信息关系到企业未来的发展，如果企业管理制度中不重视对商业秘密的保护，甚至会导致破产的风险，对企业而言是致命的。此外，企业的负责人同企业的生存相关联，企业负责人若携带商业秘密离职或因侵犯商业秘密被羁押或判刑，极有可能导致企业倒闭，难以存续。对离职的员工来说，可能会对原单位赔偿巨额数额，甚至构成侵犯商业秘密罪，被判处刑罚；对接收员工的新单位来说，可能被没收违法所得并承担行政罚款。
商业秘密对企业的重要性不言而喻且日益突出，商业秘密被侵犯的企业，会损失巨大甚至导致破产的风险。为了维护商业秘密权利人的利益、保持正常的社会经济秩序，有必要对商业秘密进行保护。
结语
对大中小微型企业而言，铸造并铸好护城河防患于未然无疑是保护商业秘密最高明的措施。企业应因地制宜形成自己的一套保密措施程序，预先制定商业秘密刑事合规的方案与措施，例如与员工签订保密协议或增加竞业限制的内容，利用技术手段保护商业秘密，对员工定期组织保密培训等措施全过程留痕，才能防止商业秘密被泄露以及在商业秘密被泄露后尽可能减少损失不至于在司法程序中处于被动地位，更能避免企业触犯刑法，避免犯罪，全面保障企业的权益，促进企业可持续稳固发展。
文：陕西稼轩律师事务所律师 稼轩经济犯罪研究中心
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