项目开发中集体土地流转模式之法律分析

　　农村集体土地流转是中国独特土地产权制度下的特殊产物，是农村土地所有权、经营权、使用权统分结合的实现形式。自1999年底国土资源部首先批准安徽省芜湖市开展集体非农建设用地流转试点以来，各地对流转管理进行了有益的探索，初步形成了各具特色的流转模式，按农村土地所有权是否变更来划分，主要有“转权让利”模式和“保权让利”模式。
　　“转权让利”是指在集体非农建设用地流转时，将集体非农建设用地的所有权转为国有，并补办国有土地出让或租赁手续，收取的土地收益大部分返还集体经济组织。这里的“转权”是指通过征地，将集体土地所有权变为国家土地所有权，然后统一出让。这里的“让利”是指对集体非农建设用地转权的同时，依据“谁投资，谁受益”和公平分配的原则，将地租收益按一定的比例让于原土地所有者或使用者、乡镇基础设施投资者。浙江宁波市、温州市、山东威海市、江苏常州市等均采取这种模式。“转权让利”是一种间接入市模式，其核心内容是“同种产权，同一市场”。要求不再保留集体土地所有权，而是通过征收将需要流转的集体土地统一转为国有土地后再进入市场。该模式强调国家作为土地使用权的出让主体地位，严禁集体非农建设用地不经过征收环节直接进入土地市场，以保证政府对土地出让市场的高度控制。即对集体非农建设用地实施“统一征用、统一开发、统一出让、统一规划、统一管理”。根据《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”；《城市房地产管理法》第9条规定：“在城市规划区范围内的集体所有土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿转让。”，“转权让利”的模式能够和现行法律相协调，有坚实的法律基础。
　　“保权让利”是指在保持集体非农建设用地所有权不变的前提下，仿照国有土地有偿使用管理的方式，将集体非农建设用地按一定年限通过转让、出租、入股、联营等方式直接流转，土地收益大部分留给集体经济组织的模式。上海嘉定、江苏无锡等均采用这种模式。“保权让利”是一种直接入市模式，其核心内容是实行国有和集体土地“两种产权、同一市场，统一管理”。所谓“两种产权”，是指城市规划区内，两种土地所有权同时并存，并对其一视同仁，即同质同价，优质优价，劣质低价。所谓“同一市场”，是指国有土地使用权和集体非农建设用地使用权在同一市场上流转。所谓“统一管理”，是指政府把两种建设用地使用权流转纳入一体化管理之中。采用“保权让利”模式，无论集体非农建设用地位于规划区内还是规划区外，无论土地使用者的性质如何，无论是利用存量建设用地还是利用增量建设用地，均可以按照一定程序，在保留集体土地所有权不变的情况下使用符合规划范围内的集体非农建设用地。由于此种模式存在诸多法律上的问题，因此本文旨在对此种流转模式进行探讨。
　　一、不同用途的集体土地流转方式及其法律分析
　　2007年8月，成都市国土资源局出台了《成都市集体建设用地使用权流转管理办法（试行）》（下称办法），成都市委、市政府又于今年1月1日，出台了2008 “ 1号文件”—《关于加强耕地保护进一步改革完善农村土地和房屋产权制度的意见（试行）》（下称意见），改革重点锁定在开展农村集体土地和房屋确权登记、创新耕地保护机制、推动土地承包经营权流转、推动农村建设用地使用权流转和开展农村房屋产权使用权流转试点等方面。作为全国统筹城乡综合配套改革试验区，在《物权法》颁布以后，成都继续进行着立法实践活动，拟在农村集体土地流转方面采取重大举措，以寻求制度上的突破。
　　案例：某房地产公司计划与成都某县人民政府合作，投资建设某新型农业旅游观光休闲国际度假区项目。该项目总面积约25000亩，其中配套10-15％旅游设施国有建设用地，公共生态景观用地约占45-50%，两部分用地占项目用地的55-65%，面积约为13750-16250亩，都需要通过集体土地流转才能实现预期的土地利用目的。整个项目拟通过花卉森林庄园复合区、乡村休闲运动居住复合区和现代农业观光度假复合区等三大复合型主体功能区的开发建设，实现国际化生态休闲度假旅游和庄园刃具社区的有机结合。该公司拟对项目范围内土地进行整理，通过法定程序取得项目开发建设权的方式开发上述项目。
　　（一）关于农村集体建设用地流转问题法律分析
　　我国《物权法》确定了集体所有的建设用地可以依法进行收益和使用的原则，也为集体建设用地的流转提供了基本法律依据。目前，办法和意见中规定集体建设用地使用权经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意可以出让、转让、出租、作价（出资）入股、联营、抵押等形式进行流转，流转方式可采用协议、招标、拍卖或挂牌等方式，集体建设用地用于工业、商业、旅游业、服务业、农村集体经济组织租赁性经营房屋等经营性用途及建设农民住房的，应当进入土地有形市场采取招标、拍卖或挂牌方式公开交易。这就为集体建设用地的流转提供了法律和政策依据。项目开发中可使用的集体建设用地流转方式有：(1)出让。项目区域内属于集体所有的建设用地，通过召开村民大会或村民代表大会经三分之二同意后，向土地所在地国土资源局（分局）提出流转申请，经区（市）县人民政府审批后，与用地者签订集体建设用地使用权流转合同，用地者通过向集体建设用地使用权人支付土地出让费取得该集体建设用地所有权。(2)出租。用地者以支付租金的方式取得一定年期内集体建设用地承租使用权。2007年12月30日，国务院办公厅下发了《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发〔2007﹞71号），该通知对目前存在的非法使用集体建设用地行为作出了较为严格的规定，第一，规定违反土地利用总体规划和不依法经过批准将农用地改为集体建设用地是违法行为，要求各级政府严格控制并依法管理；其二，再次规定严格控制农民集体所有建设用地使用权流转范围，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，农民集体所有建设用地使用权流转，必须是符合规划、依法取得的建设用地，并不得用于商品住宅开发；其三，对于违反土地利用总体规划和土地利用年度计划，规避农用地转用和土地征收审批，通过出租（承租）、承包等“以租代征”方式非法使用农民集体所有土地进行非农业项目建设的行为，要求必须严格禁止，并予以严肃查处。故该方法因风险过大几乎不被使用。(3)转让，是土地所有者将集体建设用地使用权再转移的行为。(4)作价出资入股，即农民以集体建设用地使用权出资入股成立专业农业合作社或入股农业产业化公司，集中使用集体建设用地，提高土地利用率，获取更大的经济利益。(5)联营，是指农民以将集体建设用地使用权提供给与其合作之企业、单位的方式实现集体建设用地的流转。上述案例中，项目区域内集体建设用地的流转即采用如下方式进行流转：
　　1．宅基地置换方式的集体建设用地流转。物权法颁布后，仍然贯彻了我国一直严格限制宅基地流转的基本原则，即原则上不允许宅基地实行流转。《物权法》第184条明确规定宅基地不能设立抵押，事实上就否定了宅基地单独流转的可能性；而实际上，我国其他法律法规和地方政府也均没有关于宅基地可以进行流转的相关规定，充其量也只是农民在自有的宅基地上修建房屋后，该房屋可以在一定范围内设置抵押，但是并不允许买卖（集体经济组织成员内部进行互换的除外）。但是，从另一方面来讲，宅基地本身属于农村建设用地，因此政府可以根据土地利用总体规划和农村经济发展实际需要对宅基地等建设用地进行整理，实行宅基地集中置换。中共成都市委、成都市人民政府《关于深化城乡统筹开拓现代农业新局面的意见》中，明确政府鼓励围绕农业产业化实施土地整理和拆院并院，促进农业产业化和农民集中居住。通过拆院并院，使农民集中安置、居住。腾出的建设用地指标在扣除农民集中居住用地后节余的部分，纳入集体建设用地储备库，在符合土地总体利用规划的前提下，该部分集体建设用地可以征收为国有建设用地供项目使用。宅基地置换流转方式符合国家政策规章精神，为政府所鼓励。
　　2．除宅基地以外的集体建设用地可以通过出让、转让、联营及作价入股的方式流转。除宅基地以外的集体建设用地属于村农民集体所有，在不改变土地用途及性质的基础上，村民集体依法享有对集体建设用地享有占有、使用、收益、处分的权利。
　　（二）关于农用地流转的法律分析
　　农用地主要是直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等，基于国家保护农用地用于农业生产的原则，农用地由农村集体经济组织或村民委员会经营管理，并应当依法承包给集体经济组织成员进行承包经营；按照法律，农村集体经济组织或村民委员会不能直接将农用地用于流转，而只能是由本集体经济组织成员承包经营或者依照法定程序承包给集体经济组织之外的其他单位或者个人经营{2}。按照物权法的规定，农村土地承包经营管作为一项用益物权，可以依法进行流转；

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