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引言
目前，房地产市场持续低迷，部分房地产开发企业陷入了经营困境，债权人申请房地产企业破产的案件呈上升趋势。不过，由于2007年6月1日施行的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称新破产法）相关规定过于原则，缺乏针对性规定，使得人民法院在审理房地产公司破产案件中遇到了许多新情况、新问题。笔者拟结合法院审理房地产公司破产清算案的具体实践，就此作一粗浅探讨，以期抛砖引玉。
一、关于债权人申请破产的破产原因要件及其审查问题
（一）债权人申请破产的破产原因要件
在审判实务中，如何理解、认定债务人是否具备破产原因，当事人经常发生争议。债务人认为，自身并非资不抵债，不应破产，债权人却主张，债务人明显丧失了清偿能力，应破产还债，各执一词。究其原因，在于当事人对新破产法第二条规定的“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”的理解产生分歧。
目前，理论界和实务界亦存在不同观点。一种观点认为：破产原因分为两种情况，以“或者”为线，第一种情况是“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务”，第二种情况是企业法人“明显缺乏清偿能力”。[1]另外一种观点认为，破产原因的第一种情况是“债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务”，第二种情况是“债务人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力”。前者适用于债务人提出破产申请、资不抵债现象明显、易于判断的案件，后者适用于债权人提出破产申请以及债务人提出破产申请、资不抵债现象不能及时判断的案件。[2]
笔者赞同第二种观点，理由是：首先，债权人无法全面了解债务人的资产负债状况，因而客观上无法采用资产负债标准，只能采用现金流量标准；其次，根据我国破产原因的立法演变过程和参与立法者的相关论述，“明显缺乏清偿能力”不能单独作为破产原因，它与资产不足以清偿全部债务并列作为选择条件，结合债务人不能清偿到期债务的情由，作为申请债务人破产的依据，第二种观点符合立法原意。
这里值得探讨的是：不能清偿到期债务与明显缺乏清偿能力到底是并列关系还是包含关系？笔者认为，根据我国审判实践的一贯做法和外国立法通例，应理解为包含关系。
最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第三十一条规定“债务人明显缺乏清偿能力”是“不能清偿到期债务”的必要条件之一，多数学者和实务人士认为，该司法解释在新破产法实施后仍应适用。[3]因此，不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力标准实质就是不能清偿到期债务标准，即只要债务人不能清偿到期债务，就推定债务人出现了破产原因，债权人便可以申请债务人破产。
关于债务人破产原因的举证责任，新破产法未明确规定。笔者认为，按照“谁主张，谁举证”的原则，债权人提出破产申请，只需提交债务人不能清偿到期债务的证据即可。如果债务人认为其未出现破产原因，债务人可按照新破产法第十条的规定，在收到法院通知之日起7日内对破产申请提出异议，并通过在异议程序中提供反驳证据（例如资产评估报告等）推翻债权人的破产申请。
笔者认为，新破产法关于破产原因的立法不尽科学，未明确采用“支付不能”这一国外通常的破产原因立法模式，造成目前债权人申请破产难、法院审查难，将来破产法修改时应借鉴国外立法例予以完善。另外，新破产法未规定债务人异议的听证程序，既不利于保障债权人的程序权利，也不利于法院立案审查。破产法司法解释应明确规定，对债务人异议，人民法院可组织破产申请人、债务人进行听证。同时，鉴于新破产法规定的破产立案审查期间较短，人民法院组织听证的时间不应计入破产申请的立案审查期间。
（二）破产案件的立案审查组织及审查标准
破产案件的立案审查，法院要审查债务人的主体资格、破产原因等实质要件，而非普通民事案件只需程序审查即可立案。另外，破产立案对债务人的民事权利、商业信誉等有重大影响，立案时还需同时指定管理人。鉴于此，笔者认为，破产案件的立案审查组织不应是立案庭，而应是审判庭，即法院接到债权人的破产申请书及有关证据后，由审判庭组成合议庭进行立案审查。
对破产立案审查的标准，主要有形式审查说、形式审查与实质审查结合说等观点。笔者认为，破产立案审查应是表面事实的审查，即依据破产申请人提交的材料，初步审查债务人具有新破产法第二条规定的破产原因事由即可。因为破产原因的存在是一个事实问题，而对这种事实的确定通常需要一个调查和证明的过程，而这一过程只能在破产程序开始以后才能进行。[4]
实践中，不排除破产案件受理时的表面事实与真实情况不同，或者破产案件受理后因情况变化而致原有破产原因消除的可能。在这样的情况下，可以适用新破产法第十二条第二款的规定，裁定驳回破产申请，或者适用新破产法第一百零八条的规定，裁定终结破产程序。
二、房地产公司破产案件中施工合同、购房合同的处理问题
（一）施工合同、购房合同处理的判断标准
房地产公司进入破产程序后尚有大量的合同尚未履行完毕，主要是建筑施工合同、商品房预售合同，这些合同在破产法理论上称之为待履行合同。对于待履行合同如何处理，实质上是一般公共政策目标、破产目标和商业关系具有可预测性的必要性之间的权衡问题。对于这一问题，我国新破产法的政策是将公共政策目标和破产目标置于优先地位。因此，笔者认为，管理人决定继续履行合同时必须坚持以下两个判断标准：
第一，债务人财产价值最大化原则。尽可能地满足债权人最大比例的清偿要求，是破产法的立法宗旨和管理人的职责要求。因此，管理人作出继续履行合同的决定时，必须以债务人财产的维持和增值为目标。
第二，兼顾社会公共利益原则。维护社会公共利益也是现代破产法追求的重要价值目标之一。合同的继续履行同样必须考虑社会公共利益，例如破产公用企业的供电、供水合同等，如果解除必然影响社会公众的利益，造成社会秩序的混乱，管理人应决定继续履行该类合同，而不能予以解除。在房地产公司破产案件中，债务人的主要资产往往是“在建工程”，如果采取简单的拍卖处置，既不利于最大限度地实现债务人财产的价值，也不能有效保护承包商、预售房屋购买人的利益，不利于社会和谐稳定。
在某房地产公司破产案中，法院依据有利于债务人财产价值最大化和维护全体债权人利益的原则，指导管理人继续履行建筑施工合同，将在建工程全部继续完工，极大地提升了债务人财产的价值。承包商的工程款属于继续履行合同产生的共益债务，可随时清偿，承包商的利益也得到了相应的保障。房屋竣工验收后，法院又指导管理人继续履行商品房预售合同，保护了购房人的利益，维护了社会的和谐稳定，取得了良好的法律效果和社会效果。
笔者认为，上述做法对处理类似破产案件具有较强的借鉴意义。同时，为规范管理人对待履行合同的选择权，破产法解释应明确规定管理人处理待履行合同的判断标准，并建立债务人财产价值的预测评估机制，必要时可组织债权人、债务人等利害关系人进行听证。
（二）待履行合同对方当事人的权利保护问题
新破产法第十八条、第四十一条赋予了待履行合同对方当事人三项权利：催告权、担保要求权、合同价款作为共益债务。在房地产公司破产案中，建筑施工合同继续履行，承包商的权利保护有三个问题特别值得研究。
一个问题是担保物的来源问题。进入破产程序前开发商多数以项目土地使用权和在建工程作为抵押物向银行申请过抵押贷款，施工合同继续履行时能否再以土地使用权和在建工程为承包商设立抵押？答案是肯定的。首先，物权法已不再禁止重复抵押，只是在受偿顺序上，在先顺序抵押权人受偿后，承包商方可受偿。其次，新破产法改变了旧破产法的规定，将担保财产纳入了债务人财产，管理人取得了担保财产的管理处分权。因此，管理人将土地使用权和在建工程为承包商设定抵押，不仅抵押合法有效，而且具有可行性。
第二个问题是共益债务范围的认定。施工合同继续履行后，破产申请受理前债务人已经产生而未支付的工程款是否属于共益债务，实践中认识不一。一种观点认为，基于债权平等的原则，该共益债务不应包括已经产生而未支付给承包商的工程款，否则会构成优惠清偿，对其他债权人不公平;另一种观点认为，为减少承包商的履行风险，鼓励承包商配合管理人的请求，该共益债务应包括已经产生而未支付给承包商的工程款。
笔者赞同第一种观点。首先，共益债务是在破产程序中为了全体债权人的利益而由债务人财产负担的债务，破产程序开始前债务人尚未支付给承包商的工程款显然是承包商的个别利益，如将其列入共益债务的范围，与共益债务的性质不符。其次，共益债务必须发生在人民法院受理破产申请之后。以破产案件的受理作为时间标线，受理之前成立的债权为破产债权，受理之后成立的债权为共益债权，新破产法第四十二条对此作出了明确规定。
因此，债务人在破产程序开始前所欠的工程款不属于共益债务，承包商只能依合同法的规定享有优先受偿权。但如果双方在合同中约定工程审计后结算工程款，因破产受理前的工程价款尚未确定，债务人支付义务尚未产生，合同继续履行后全部工程价款应属于共益债务。
第三个问题是建设资金的来源问题。笔者认为，在现有的法律框架下有两条途径：第一个途径是管理人借款融资。该借款能否作为共益债务，新破产法未涉及。笔者认为，该借款是为全体债权人利益而为，可比照重整程序中借款处理，并可以为之设定担保。第二个途径是管理人垫款。管理人若为有一定经济实力的律师事务所、会计师事务所、清算事务所，可由其垫付建设资金，该垫款应按共益债务处理。
三、关于工程承包商、购房权利识别与保护问题
（一）在建工程的权利归属问题
对于“在建工程”，在承包商垫资修建的情况下，是否属于债务人财产，管理人与承包商争议很大。承包商认为，所承建的工程系自已垫资修建，且未竣工交付，不属于债务人财产，从而拒绝从工地迁出。管理人则认为，债务人与承包商之间存在工程承包合同关系，债务人未按约支付的工程款，承包商可申报破产债权，其垫资款按相关司法解释的规定视为拖欠的工程款，亦可作为破产债权申报。因此，债务人与承包商之间是债权债务关系，在建工程应属于债务人的财产，管理人解除施工合同后，承包商应无条件地从工地迁出。
笔者认为，在债务人拖欠承包商工程款及垫资款的情况下，在建工程是否属于债务人财产，承包方应否从工地中迁出，可从以下几个方面分析：
一是管理人是否具备请求迁出的主体资格。根据物权法的相关规定，基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定。债务人作为发包方基于工程建设合同，享有对建设工地的占有权及建设用地使用权，其具有请求迁出的主体资格。破产申请受理后，管理人具有债务人的权限，其当然具有请求迁出的主体资格。
二是承包方占据工地是否具有合法性。承包方进驻工地施工是源于双方签订的建设工程施工合同，破产申请受理后管理人对建设工程施工合同享有单方解除权。建设工程施工合同的解除，使承包施工方失去了依据施工合同占据工地的法律依据，故施工方继续占据工地不具有合法性。三是承包方以拖欠工程款为由占据工地的理由是否成立。
根据合同法的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。在发包方破产的情况下，承包方的工程价款仍可获得优先受偿。因此，在建工程属于债务人财产，承包方不能以发包方未支付工程款为由来对抗发包方要求其从工地迁出的请求，在建工程应交管理人接管。
（二）预售商品房的权利归属问题
已预售的商品房是否属于债务人财产，实践中争议很大。笔者就此作一分析。从购房人支付价款情况来看，主要有两种情况：第一种情况是购房人已支付全部房款，第二种情况是购房人仅支付大部分或少部分房款。
对于第一种情况，因该商品房系特定物，且购房人已支付全部房款，按照最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项的规定，特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物不属于破产财产。因此，该商品房的所有权应属于购房人，购房人可向管理人行使取回权。
对于第二种情况，在管理人将商品房建成竣工的情况下，虽该商品房系特定物，但因购房人尚未支付完全对价，该商品房的所有权应属于债务人，因而属于债务人财产。
这里值得探讨的是，管理人在变价破产财产时，购房人能否主张，未经其同意，管理人处分该商品房的行为无效？笔者认为，这里关键是如何认定商品房预售合同登记备案的性质和效力。对此，理论界和实务界存在不同的认识。
一种观点认为，我国《城市商品房预售管理办法》第十条关于预售登记备案的规定系行政管理范畴，并不产生登记请求权的物权效力，与物权法中不动产预告登记存在本质区别。另一种观点认为，商品房预售合同的登记具有预告登记的性质，登记后购买人所取得的待建房屋所有权的请求权具有物权效力，预售方将该商品房转给第三方，对购房人无效。
笔者赞同第二种观点，理由是：在2007年物权法实施之前，我国尚未建立预告登记制度，但是从《城市商品房预售管理办法》的立法目的和精神来看，虽然该办法旨在通过预售登记备案对开发商预售行为的合法性进行审查，以加强商品房预售的行政管理，但其根本目的仍在于防止开发商“一房二卖”，保护处于弱势地位的购买人的利益。赋予预售登记备案以物权法上的预告登记效力，符合我国的现实国情和法律保护弱者的立法精神。因此，对登记备案的商品房，管理人未经预售购买人同意，处分行为无效。
(三)购房人的违约金债权能否抵销购房款问题
开发商在进入破产程序前，往往存在逾期交付商品房行为，从而对购房人负有一定数额的违约金。在管理人继续履行商品房预售合同的情况下，购房人能否以违约金直接抵销购房款？
笔者认为，两者不能抵销。理由是：按照新破产法第四十条的规定，债权人用于抵销的债务必须是破产申请受理前对债务人所负的债务。破产申请受理后，破产债权人对破产财产所负的债务必须全部履行，而不得与破产债权抵销。如果允许抵销，则无异于允许个别破产债权人由破产财产优先获得全额清偿，从而违反了破产法的公平清偿原则，损害其他债权人的利益。在管理人决定继续履行购房合同的情况下，此时合同当事人实际上是破产财团和购房人，管理人仅是破产财团的代表，购房人的合同价款支付义务是在破产申请受理后对破产财团所负的债务，因此购房人必须履行。购房人在破产申请受理前因债务人违反合同约定而享有的违约金债权，经依法申报、审查确认后，属于破产债权，购房人可参与清算分配。
引注：
[1]郑志斌、张婷：《困境公司如何重整》，人民法院出版社2007版，第8页。
[2]王欣新：《破产法司法实务问题研究》，载《法律适用》2009年第3期，第7-8页。
[3]王东敏：《新破产法疑难解读与实务操作》，法律出版社2007年版，第44页。
[4]王卫国《破产法精义》，法律出版社2007年版，第28-29页。
文章来源：覃红卫，载《中国审判》
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