文 | 李迎春， 盈科深圳律师事务所高级合伙人
作者赐稿授权发布，供朋友圈转发分享！欢迎投稿实务文章：szlaw@qq.com
金三畔是安D精密工业股份有限公司聘用的外国专家。
金三畔与公司签订了自2010年3月1日起为期10年的劳动合同。合同约定：当事人一方不履行合同或履行合同义务不符合约定条件，即违反合同时，甲方（即安D公司）违约，甲方支付给乙方（即金三畔）剩余合同期总工资的200%，并开具乙方无责任证明。乙方违约，乙方支付给甲方剩余合同期总工资的200%，并开具乙方无责任证明。
2014年，公司解除劳动合同，双方发生争议，金三畔心想，你这不是存心送钱给我吗？于是要求公司支付违法解雇赔偿金，并要求公司按照合同约定支付剩余合同期总工资的200%的违约金8568446.63元。（为突出重点，本文省略了其它请求）
一审法院认为公司属违法解雇，判公司支付违法解除劳动合同赔偿金156816元。但没支持剩余合同期总工资的200%的违约金。
双方都不服，上诉到广州中院，广州中院判决：
关于违约金问题，本案劳动合同约定：当事人一方不履行合同或履行合同义务不符合约定条件，即违反合同时，甲方（即安D公司）违约，甲方支付给乙方（即金某国）剩余合同期总工资的200%，并开具乙方无责任证明。乙方违约，乙方支付给甲方剩余合同期总工资的200%，并开具乙方无责任证明。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条的规定，除培训违约金及保密和竞业限制违约金外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。本案劳动合同中，乙方违约，乙方支付给甲方剩余合同期总工资的200%，并开具乙方无责任证明的约定违反了上述法律规定，该条款无效。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十七条的规定，劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。本案劳动合同约定的公司违约和劳动者违约相互独立，劳动者违约的约定无效，并不影响公司违约条款的效力，因此，劳动合同中甲方违约，甲方支付给乙方剩余合同期总工资的200%，并开具乙方无责任证明的约定有效。
根据《外国人就业管理规定》第十八条规定，用人单位与外国人订立的劳动合同的期限最长不得超过五年（这个条款救了公司一命，不然，公司几百万可能不见了）。本案劳动合同约定的期限为十年，违反了该规定，依法应确定为五年，即该合同的期限为2010年3月1日至2015年2月28日。鉴于公司没有证据证明解除劳动关系通知书已经送达给金三畔，本院采信金三畔的主张，认定双方解除劳动关系的时间为2014年8月27日。
因此，合同的未履行期间为2014年8月27日至2015年2月28日，该期间的总工资为205133.33元。
由于违约金和违法解除劳动合同赔偿金均为安D公司提前解除劳动合同该同一行为所导致的法律后果，故安D公司除应向金三畔支付前述违法解除劳动合同赔偿金外，对于双方约定的违约金高于违法解除劳动合同赔偿金的部分，安D公司亦应支付。故安D公司实际应向金三畔支付违约金253450.66元（205133.33元X200%-156816元）。
安D公司不服，向广东高院申请再审。再审理由如下：
本案劳动合同条款八，因违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十五的条规定，全部无效。二审判决认定安D公司承担违约金的那一半有效，而金三畔承担违约金的那一半无效，显失公平。
广东高院经过审理认为：
本院认为，涉案劳动合同条款八的约定属于双方真实意思表示，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定，除培训违约金及保密和竞业限制违约金外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。上述规定显示，法律仅限制用人单位不得与劳动者约定，由劳动者承担违约金的行为，并没有限制用人单位与劳动者约定，由用人单位承担违约金的行为。
因此，双方约定金三畔承担违约责任的内容因违反上述规定，无效。但安D公司违约承担违约金的内容，并不违反上述规定。《中华人民共和国劳动合同法》第二十七条的规定，劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
因此，在安D公司存在违约行为的情况下，二审判决依据双方约定，判令安D公司支付违约金，并无不当。
故驳回公司再审申请。（回复关键词“1759”获取高院裁定书）
这个案例，可以说是关于劳动合同违约金条款的一个经典案例，因为同一个条款，同时约定了用人单位和劳动者应当承担对等的违约金，并且双方就这个条款将官司打到了高院。
我们得知道劳动合同法对违约金条款的态度。
2008年1月1日前，当时在劳动法环境下劳动合同中约定违约金并无限制。《劳动法》第十九条还规定“违反劳动合同的责任”属劳动合同必备条款。《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第三条规定更进一步，明确了用人单位与职工可以在劳动合同中约定违约金。于是，很多用人单位在劳动合同中对劳动者约定高额违约金，以此想留住劳动者，限制其提前走人。
2008年1月1日施行的《劳动合同法》在劳动合同必备条款中删除了“违反劳动合同的责任”，并且从法律层面对劳动合同中约定违约金进行了限制。
《劳动合同法》第二十五条规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。也就是说，劳动者承担违约金仅限于两种情形：
1、用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。该违约金数额并不能随意约定，法律规定了违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，并且不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
2、劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。该违约金数额可以由双方当事人约定。
如果竞业限制协议约定的违约金过高或者过低怎么办？司法实践中一般按照这样处理：用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以处理。也就是说，法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。
童鞋们看清楚了，能够要劳动者承担违约金只限于以上这两种情况哦。除了这两种情况外，约定劳动者承担违约金都属违法。但是，对用人单位承担违约金的约定法律并无限制，只要双方达成合意，用人单位应受违约金条款的约束。
有童鞋可能会问，劳动合同约定了合同期限，员工违反约定提前解除劳动合同，为什么不能约定要员工承担违约金？关于这个问题，立法时是这样考虑的：
1、劳动者具有劳动自由，任何组织和个人都无权强迫劳动者劳动，这就是现代劳动法上的劳动者劳动自由原则。劳动法也规定用人单位强迫劳动，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。
2、劳动者依法享有择业自主权，这是劳动者的生存权，是公民的基本人权之一，在权利位阶和效力上高于用人单位的相对应的权利。如果用人单位没有相对应的特别对价（专项培训费的投入）支持，仅因为劳动合同约定，劳动者提前离职就必须按照劳动合同约定支付违约金，不符合个别劳动关系的本质与劳动法作为社会法的保护劳动者利益的宗旨，法理基础不足。
各位感觉到了法律对劳动者浓浓的爱意了吧。
所以，这个案件中法院认定对劳动者的违约金条款是无效的，但对用人单位的违约金条款有效并支持违约金，符合现行法的规定。
那么，用人单位违法解除劳动合同，基于劳动合同法的规定，需支付赔偿金，基于劳动合同的约定，还需支付违约金，解除劳动合同的赔偿金和违约金能否兼得呢？
本案中的解除劳动合同赔偿金和违约金都是用人单位提前解除劳动合同这一个行为的后果，赔偿金虽基于法律规定而支付，但本质上仍是对用人单位解除劳动合同这个违约行为的惩罚，因此，在和劳动合同中约定的违约金竞合时，支持双份“违约金”显然不太恰当，择其高者应属最为妥当的安排。因此，本案中法院在支持剩余合同期总工资的200%时，在总额中减去一审中已支持的违法解雇赔偿金156816元（205133.33元X200%-156816元）是恰当的。
看完本文，对于各位职场人士，我有如下建议：
如果你属高端人才或稀缺人才，具有与用人单位签订劳动合同时的谈判能力，你可以要求用人单位在劳动合同中增加违约条款，以弥补经济补偿或赔偿金的“双限”限制（社平工资3倍及年限限制）的不足，怎么约定，标准定多少，就看你的本事了！
普通劳动者，估计用人单位也不会听你的，给你建议也不管用，我就不给了。
对于HR童鞋们，从用人单位法律风险防范角度出发，我建议赶紧检视一下公司的劳动合同文本，看看是不是有类似这样的条款，补救还来得及：）
对本案有何看法？欢迎留言评论！
联系客服
