25号令第2条规定：“中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动，适用本办法。”《征求意见稿》第2条规定：“中华人民共和国境内的基础设施和公用事业特许经营活动，适用本条例。本条例所称基础设施和公用事业，是指为社会公众提供公共产品或公共服务的能源、交通运输、水利、环境保护、市政公用、社会事业等项目及其附属设施。国办发42号规定“关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知”规定：“在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域，鼓励采用政府和社会资本合作模式，吸引社会资本参与。其中，在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域需要实施特许经营的，按《基础设施和公用事业特许经营管理办法》执行。”发改委2724号文第三（一）条规定：“PPP模式主要适用于政府负有提供责任又适宜市场化运作的公共服务、基础设施类项目。燃气、供电、供水、供热、污水及垃圾处理等市政设施，公路、铁路、机场、城市轨道交通等交通设施，医疗、旅游、教育培训、健康养老等公共服务项目，以及水利、资源环境和生态保护等项目均可推行PPP模式。各地的新建市政工程以及新型城镇化试点项目，应优先考虑采用PPP模式建设。”无论是25号令抑或《征求意见稿》均将特许经营的适用范围表述为“基础设施和公用事业”，并进一步就“基础设施和公用事业”具体包含哪些行业和领域做详细列举。但是，国办发42号文和发改委2724号文却未使用“公用事业”这一概念，而又新增了“公共服务”的表述，将之与“基础设施”并列为一组。细究之下，又会发现公共服务与公用事业在所包含的具体领域又有所交叉。上述四份部门规章或规范性文件均未明确界定公共服务与公用事业之间的关联与区别，这在确定特许经营的适用范围时易造成理解上的混乱。我国现行法律法规均未明确“基础设施”、“公用事业”和“公共服务”的定义。通常理解下，公用事业指具有社会各单位和个人共享的基本特征、服务于城乡生产、流通和居民生活的各项事业的总称。基础设施指为社会生产和居民生活提供公共服务的物质工程设施。公共服务可以理解为政府为满足社会公众生活、生存与发展的直接需求而利用公共资源或公共权力所提供的服务。根据上述对三个词语的通常理解，我们认为公用事业是一个更为兼顾和包容的概念，即实现社会共用共享的各项事业（既包括硬件也包括软件）的总和。基础设施和公共服务是在公共事业这一概念之下的两个概念，但在含义上各自有所侧重。基础设施强调公用事业中的物质性条件（硬件）这一方面，即为建设发展公用事业之目的所必须的各类设施；公共服务更强调依托于基础设施这一物质条件所生产出来或有效提供的能够满足公共需要的实际公共产品和服务（软件）。因此，二者的关系可以不全面地概括为：基础设施是提供公共服务的物质基础，公共服务通过基础设施来实现，二者结合以实现公用事业的发展。所以，基础设施与公共服务并用，可能比基础设施与公用事业并用更合适。亚洲开发银行（Asian Development Bank，下称“ADB”）在其2014年9月出具的《亚洲开发银行顾问报告》（ADB Consultant’s Report，下称“ADB报告”）中亦采“Infrastructure and Public Services”这一表述。综上，25号令和《征求意见稿》中规定特许经营的适用范围是“基础设施和公用事业”就显不够准确。对特许经营范围的界定应采取发改委2724号文和ADB报告的表述，以“基础设施和公共服务”作为特许经营的适用范围更为适宜。就“基础设施和公共服务”所包含的具体行业，我们认为应当具有两个基本特征，一是公益性，二是经营性。据此，我们建议特许经营的范围可以包括：基础设施中的能源（输供电工程、燃气管网）、交通运输（铁路、公路、水运、城市轨道交通、港口码头、民用机场、通用航空设施）、市政公用（制水、供水、供热、污水管网和污水处理，垃圾处理，排水、公共交通）、社会事业（殡葬设施）等项目。对于基础设施中已经完全放开竞争的行业，例如风电、光伏等不应再设置特许经营。至于教育、医疗、科技、旅游、体育、水利和环境保护等公共服务，一方面应根据相关行业管理体制改革的进程，将明确界定为属于政府职责的、具有公共性的项目引入社会资本运营的项目进行特许经营，至于已经完全放开由市场主体提供的服务领域，不宜再引入特许经营，以免造成政府对社会资本不必要的干涉；另一方面应根据项目是否具有运营性，不具有运营的，没有必要进行特许经营管理，按照政府购买服务进行操作即可。我们认为25号令和《征求意见稿》对特许经营范围的列举方式一方面不够准确，另一方面也不够具体。未来特许经营法对特许经营范围的确定，可以考虑采用“具体列举+兜底范围”的样式，具体行文的形式可以参考《基础设施和公用事业特许经营法（征求意见稿）》第4条的内容。考虑到特许经营的范围与我国行政管理体制改革、政府投资体制、事业单位改革、国有企业改革等改革领域的进展密切相关，具体条文方面可以在列举条款之后附加授权条款，例如：省级以上人民政府确定的应当适用特许经营方式的其他基础设施和公共服务。
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