文/胡昂 惟胜道律师事务所
本文原载于微信公众号 惟胜会
关于建设单位未取得施工许可证是否影响建设工程施工合同效力的问题，自己一直笃定的认识是：《建筑法》第七条是管理性规定，因此没有施工许可证不影响施工合同效力。
但是近日在网上检索相关案例时，无意中发现新疆维吾尔自治区高级人民法院（2011）新民一终字第143判决书中，新疆省高级人民法院则因涉案工程没有办理施工许可，故认定涉案合同和补充协议无效。
审理法院：新疆维吾尔自治区高级人民法院
案号：（2011）新民一终字第143号
裁判时间：2013年1月31日
法院认为：尤其是就建设工程施工合同纠纷而言，《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）对于建筑许可（建筑工程施工许可、从业资格）、建筑工程发包与承包是强制性的规定，违反规定将导致合同无效。就本案而言，《建筑法》第7条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外”，第64条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”。因此，一审法院在查明涉案工程没有办理施工许可的情况下，楚天公司与航天建筑公司（明知没有施工许可证）签订涉案合同和补充协议，却认定合同和补充协议有效，显属适用法律错误，应当予以纠正，故涉案合同和补充协议应当依法认定无效。
新疆高院的该观点引起了我的好奇，于是对该案进一步检索。检索发现该案后经一审被告申请再审，最高人民法院以符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项即“原判决、裁定适用法律确有错误的”为由作出（2013）民申字第1559号裁定书，指定新疆省高级人民法院再审，但未对案件实体问题进行分析。最后经新疆高级人民法院再审审理达成调解，新疆高院于2014年9月10日作出（2014）新民再终字10号民事调解书。
因此，就该案中的协议效力问题最终没有答案。由此引发了我再次求证该问题的想法。
就是上述新疆高院案例中提到的《建筑法》第七条：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外”引发了“未取得施工许可证是否影响合同效力”这一争议问题。
争论该问题的目的在于，合同的效力评价对各方意义重大。若合同被认定无效，则建设单位难以依据合同向施工单位主张违约金等；施工单位对建设单位提出索赔的，也可能因为对合同无效具有过错而导致损失赔偿额无法全部得到支持。
各地规定
关于该问题，笔者首先对各地法院的规定进行了一次梳理，梳理后发现在检索到的规定中提及该问题的，都认为未取得施工许可证，不影响合同效力。目前未看到持相反观点的相关规定。
浙江省高院
未取得施工许可证不影响合同效力。
浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一[2012]3号）：二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。
山东省高院
施工许可证属于管理性规范，不影响合同的效力。
《2011年山东省高级人民法院关于审理建筑工程案件工作会议纪要的通知》（2011年11月30日鲁高法〔2011〕297号）：(一)关于施工许可证对合同效力的影响问题。会议认为，在建设工程正式施工前发放施工许可证应是建设行政主管部门对建设工程项目加强监管的一种行政手段，主要目的是审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或者施工条件，具有行政管理的性质，如果建设单位或者施工单位违反该管理规定，应当受到相应的行政处理。因此施工许可证应属于管理性规范，非影响合同效力性的规范，而且领取施工许可证时，施工合同已经签订，因此，施工许可证不是建设工程施工合同的有效要件，是否取得施工许可证不影响合同的效力。
重庆市高院
有关施工许可证的规范属于管理性规范，是否取得施工许可证不影响合同的效力。
《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》（2007年11月22日市高级人民法院审委会第564次会议通过）：10、施工许可证对合同效力的影响。有关施工许可证的规范属于管理性规范，不是影响合同效力性的规范，是否取得施工许可证不影响合同的效力。
北京市高院
未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。
《审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月6日京高法发[2012]245号）：1、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定？发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。
湖北省高院
办理施工许可证的规范属于管理性规范，不影响建设工程施工合同的效力。
《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》（2013年9月）：34、建设工程应办理施工许可证的规范属于管理性规范，不是效力性规范，是否取得施工许可证不影响建设工程施工合同的效力。
四川省高院
未领取施工许可证不影响建设工程施工合同的效力。
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号）1．哪些情形下的建设工程施工合同无效？未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证签订的建设工程施工合同无效。但在审理期间取得建设用地使用权，办理了相应审批手续或者经行政主管部门批准建设且已经竣工验收合格的，应当认定为有效。建设单位未领取施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。
广东省高院
未直接明确规定未取得施工许可证不影响合同效力，通过对比《暂行规定》及《会议纪要》并结合案例可知，广东高院同样认为未办理施工许可证不影响施工合同的效力。
《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》（粤高法[2000]31号）：10、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、无办理报建手续的”三无'工程建设施工合同，应确认无效；但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。
《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法【2012】240号）：18.建设工程没有取得建设工程规划许可证，属于违法建筑，就该违法建筑所签订的施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，应当认定该施工合同有效。
评析：2000年的《暂行规定》的表述是无土地使用权证、规划许可证、报建手续的“三无”工程施工合同无效，2012年的《会议纪要》就只规定了没有规划许可证的施工合同无效，两相比较似乎表达了施工许可证不影响施工合同效力的意思。为进一步求证，笔者对广东高院的相关案例进行了检索，在广州中煤江南基础工程公司与中建二局第三建筑工程有限公司、增城香江房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一案（案号：（2014）粤高法民申字第2106号）中，广东高院认为：施工许可证是政府职能部门对建设工地施工进行管理的行政行为，在未取得施工许可证的情况下擅自施工的，依法将受到相应的行政处罚。然而，未取得施工许可证并不必然导致无法按时开工。……在合同约定的开工条件能够满足的情况下，就应当遵守合同的约定，按照合同约定的日期开工。
因此，通过上述两个规定并结合案例可以得出：广东高院的观点是施工许可证不影响施工合同的效力。
深圳市中院
未取得施工许可证的，应认定施工合同有效。
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》（2007年1月1日起试行2010年3月9日深圳市中级人民法院审判委员会第6次会议修订）：一、人民法院受理的建设工程施工合同纠纷，在审理过程中，一方当事人以涉案工程无合法土地使用权或建设用地规划许可证、建设工程规划许可证而主张合同无效的，在开庭前涉案工程仍未取得合法土地使用权及上述许可证，应认定施工合同无效；开庭前已经取得合法土地使用权及上述许可证，但未取得施工许可证的，应认定施工合同有效。
最高院观点
未取得施工许可证，不影响合同效力。
大庆建筑安装集团有限责任公司与淮北今一纺织制衣有限公司、大庆建筑安装集团有限责任公司淮北分公司建设工程施工合同纠纷案
审理法院：最高人民法院
案号：（2013）民申字第1615号
裁判时间：2013年10月22日
裁判要旨：对于案涉合同效力及其与工程款结算的关系，本院认为，首先，《中华人民共和国建筑法》第七条虽然规定建设单位在开工前应当向有关主管部门申请领取施工许可证，但该规范系管理性强制性规定，因此，案涉工程是否办理建筑工程施工许可证并不影响案涉合同的效力。
笔者观点
上述工作及工作结果进一步印证并加强了最初的认识，即《建筑法》第七条应为管理性规范，未取得施工许可证不影响建设工程施工合同的效力。
第一、效力性规范的体现包含两种情形：1.法律、行政法规直接明文规定违法则合同无效；2.法律、行政法规虽未直接规定违法则合同无效，但如果履行合同会损害国家、社会公共利益，也应当认定合同无效。
建设单位未办理施工许可证首先不符合第一种情形；就第二种情形而言，未办理施工许可证并不必然会损害国家、社会公共利益，这也是施工许可证与建设工程规划许可证的最大区别：没有取得规划许可证意味着建设项目没有土地使用权的合法基础，更进一步会涉及到整个项目在城市规划中的统筹安排等，必然涉及到公共利益，所以没有取得规划许可证合同一般将被认定为无效。但施工许可证则不同，其仅是建设行政主管部门审查合格后颁发的准予建筑工程开工的文件。
第二、《建筑工程施工许可证管理办法》第六条第一款“建设单位申请领取施工许可证的工程名称、地点、规模，应当符合依法签订的施工承包合同。”的规定可知，施工许可证记载内容应与双方的施工承包合同一致，这表明了施工许可证的办理一般应是在施工合同签订之后，这也从另一方面佐证了施工许可证的办理不影响施工合同的效力。
自此，通过上述梳理、学习，未取得施工许可证不影响合同效力这一观点进一步得到确认并加深了认识。
实习编辑/雷彬
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