原文按：
侦查人员出庭作证制度在多数发达国家已经得到确立。但在我国侦查人员出庭尚属非常态化，仍处于探索和争论阶段。司法实务中，常出现侦查人员不出庭作证就难以查清案情的案件。虽然一些地方已对侦查人员出庭作证进行了尝试，但是仍属凤毛麟角，并不常见。现就这一话题谈几点看法，与各位同仁商榷，以期有所裨益。
文/潘克本
来源/厚启刑辩(微信号：houqilawyer)
一、侦查人员不出庭作证的原因分析
1．现行立法的不完善及司法解释的缺位
我国侦查人员不出庭作证的最大制约因素是缺乏直接的法律依据。现行刑事诉讼法规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。此规定可推论每个公民都具有证人资格除非他有感知、记忆、表达能力方面的瑕疵。由此可见，刑事诉讼法虽没有否认侦查人员作为证人的适格性，但对证人的内涵和外延规定得不甚明确，导致对侦查人员是否具备证人资格在理解上存在较大分歧。对侦查人员证人资格的明确规定在立法上不完善。
最高人民法院的《解释》和最高人民检察院《规则》对侦查人员出庭作证作了原则性的规定，这些规定赋予了控辩双方请求审判人员传唤勘验、检查笔录制作人出庭作证的动议权。但是，一方面，相关条款并非强制性规定，而且法条过于简单，不能够涵盖侦查人员出庭作证制度的全部内容，同时，以部门司法解释的形式也无法得到侦查机关的充分认同。
另一方面，最高人民检察院《规则》只是检察系统的内部规定，最高人民法院的《解释》对其他部门也没有太大约束力，而担负大量刑事侦查任务的公安机关却没有作出类似规定，检法两家对公安机关侦查人员不出庭作证也无可奈何。此外，一些规定成为侦查人员不出庭作证的理由。如根据《刑事诉讼法》第45条规定：单位应如实向司法机关提供证据，并且在司法实践中，因为单位代表一级组织，对其出具的书面材料往往更加容易采信，因此，在涉及侦查行为的合法性等关键事实的证明上，往往是由侦查部门出具“关于办案情况的说明”，并加盖单位公章，而作为自然人的侦查人员往往就此规避了。
2．刑事诉讼目的和结构的影响
长期以来，我国刑事诉讼在目的上是注重打击犯罪和提高刑事诉讼效率，对人权保障和程序公正较为忽视，职权主义明显。为服务此目的，我国刑事诉讼一直坚持“分工负责、互相配合、互相制约”的原则。在这种“流水作业式”的线型诉讼构造中，侦查、起诉和审判成为三个相对独立而互不隶属的诉讼阶段，公、检、法三机关分别在三个阶段各自独立地实施诉讼行为，使法院难以对检警两家的追诉活动实施真正有效的司法控制，司法裁判活动与侦查、起诉相互平衡而无法在刑事诉讼中居于中心地位，其结果是法院的审判活动成为对侦查活动结果的事后追认。
所以，尽管最高人民法院《解释》和最高人民检察院《规则》对侦查人员出庭出证作出了原则性规定，公安机关对其司法解释却缺乏积极的回应。这与西方国家所奉行的“审判中心主义”形成了鲜明的对比。即使在2012年新修订的《刑事诉讼法》颁布后，三机关这种“流水线式”构造也没有多大改观。庭审对抗的形式化，即使证人出庭率低也不会影响法官书面断案，因而证人出庭作证问题，包括侦查人员出庭“作证”问题自然不受重视。
3．诉讼制度设计上的问题
我国现行《刑事诉讼法》不仅尚未确立直接言词原则和传闻证据规则，反而为书面证据涌入审判过程中大开方便之门。《刑事诉讼法》第47条明确规定：
“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言笔录并且经过查证属实后，才能作为定案根据。”
但是，《刑事诉讼法》第51条又作了妥协性的规定：
“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论和其他作为证据的文件，应当当庭宣读。”
最高人民法院《解释》第58条规定:
“未出庭证人的证言宣读后，经查证属实的，可以作为定案的根据。”
这两条的规定实际上又使得宣读书面证据代替证人出庭作证具有了合法性。没有确立直接言词原则，没有规定传闻证据排除法则，包括侦查人员在内的证人当然不会出庭作证。进而也无法充分实现辩论质证原则、非法证据排除规则，而这些规则是侦查人员出庭作证的理论基础。
4．诉讼证据理论上的分歧
对证人的含义和法律规定方面的理解分歧很大，为侦查人员不出庭作证提供了一个很好的借口。反对者认为，证人须是在诉讼之前了解案情的当事人以外的诉讼参与人，具有不可替代性，而侦查人员是在侦查过程中才了解到有关案件的情形，具有可替代性。如允许侦查人员出庭作证，就会造成诉讼上的混乱，因为把不同职能集中到一人身上即“自究其证”，就会妨碍案件客观真实。
同时，认为《刑事诉讼法》第28条明确规定侦查人员应当回避，让其作证就违背了此原则。
另外，我国法律规定了证据的八种表现形式，但有关侦查人员出庭作证的内容，在证据表现形式上似乎无类可归。
支持侦查人员出庭作证的观点认为，首先，虽然侦查人员在侦查过程中可以替换，但就某一侦查人员在某具体案件中发现的情况及具体实施侦查行为是特定，是不可替代选择的，其证言须质证后才能采信，不必担心他是否为自我证明。而且，《刑事诉讼法》第28条明确规定的回避是指担任本案证人的侦查人员必须回避，不是指担任侦查人员的证人不能作证。回避的对象是侦查人员而不是证人，证人不存在回避的问题。
其次，随着案件进入不同诉讼阶段，相关部门的权力也相应地发生了变化，审判阶段侦查人员已不具有侦查权，其身份相应的己不再是侦查人员，其以证人身份出庭作证，显然并不具有诉讼身份上的冲突。
再次，在特殊情况下如跟踪、盯梢、诱惑侦查中，往往只有侦查人员与嫌疑人在场，如嫌疑人拒不认罪又不让侦查人员出庭作证，势必会放纵犯罪。
二、建立侦查人员出庭作证制度的法理依据
1.检警一体化理论
为了提高诉讼效率，节约诉讼成本，保障控诉获得成功，基于检察机关和侦查机关共同的追诉职能，无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家，一般都赋予检察机关对侦查活动的指挥权、参与权、指导权、监督权等权力，即实行所谓“检警一体化”。在检警一体化模式下，警察是检察官的当然助手和控诉支持者。
在侦查阶段，侦查人员要在检察官的领导下展开侦查工作，根据检察官的要求收集证据和采取一定的强制措施。在法庭审理过程中，侦查人员应当根据检察官的要求提供指控证据或补充侦查，并根据检察官的要求出庭就证据的特定问题进行说明，接受控辩双方的交叉询问，以言词的方式向法院说明自己收集的证据系合法取得，以便有效地反驳辩护方提出的证据与主张。
2.直接言词原则和传闻证据排除规则
实践证明，证据转手传递的次数越多，它的真实性和准确性就会相应地减少。大陆法系国家为了确保程序公正与审判公开，非常强调直接言词原则的运用。该原则的一个重要要求就是在法庭上提出的任何证据材料均应以言词陈述的方式进行，诉讼各方对证据的调查应以口头方式进行，任何未经在法庭上以言词方式提出和调查的证据均不得作为法庭裁判的根据。英美法系国家中尽管没有确立直接言词原则，却设有与之相类似的“传闻证据规则”。
根据这一规则，提供证言或者证据材料的证人在一般情况下应当出庭，当面接受控辩双方的交叉询问，而禁止法庭采用“传闻证据”。可以看出，大陆法系和英美法系国家从证据真实性的角度都要求侦查人员必须出庭就有关的取证行为向法庭陈述，而不能以侦查笔录代替。
3.非法证据排除规则
一般而言，非法证据是指侦查人员违反法律规定的程序或使用非法的方法获得的证据。非法证据渊源于英美法系，其目的是为了规范、限制警察的权力，保障犯罪嫌疑人、被告人的人权。侦查人员在处理案件时会倾向于认定有罪，寻找有罪的证据，漠视甚至破坏对指控犯罪不利的证据。“警察处理案件的方式就是创造证据，有时可能纯粹捏造证据”。而这些“创造”或“捏造”了的证据是要排除的，因此侦查人员有必要出庭阐述合法性。另一方面，被告人作为被讯问的对象，对侦查人员是否非法收集证据十分清楚，当然希望侦查人员出庭作证并渴望把非法证据予以排除。
4.控辩平衡理论
控辩平衡理论要求在刑事诉讼中，控辩双方的诉讼地位平等、诉讼权利大体对等，以维系司法的公正。在法庭审判中，控辩平衡的一个重要体现便是控辩双方都有对等的向法庭出示证据和对证据进行质证的权利与机会。辩方若要在法庭上反驳某项指控，无疑必须向法庭提供相应证据并接受控方的质证，但是，如果控方在法庭提出的某一证据系侦查人员实施非法侦查行为获得，倘若侦查人员不出庭作证，辩方在法庭调查中质证的基本权利也就被剥夺了，刑事诉讼的控辩平衡随之遭到破坏，从而也动摇了程序公正的基础。
三、建立侦查人员出庭作证制度的法理依据
1.明确侦查人员出庭作证的范围
以下范围的重大疑难复杂案件可以要求侦查人员出庭作证：
（1）侦查人员最初赶至案发现场或在犯罪现场目击犯罪事实发生，或者当场抓获犯罪嫌疑人的，可以要求侦查人员出庭证明他所目睹的犯罪经过和抓捕经过；
（2）侦查人员实施勘验、检查、搜查、扣押等活动时，即使是当场制作的笔录，如果控辩双方对此有疑问，也可以要求侦查人员出庭就上述侦查活动的进行过程提供证词，比如对于侦查人员在现场勘验、检查、搜查、扣押活动中获取的某种实物证据的提取过程、保管过程，如果辩方对该实物证据是否是原物存在异议，或者提出该实物遭到人为地破坏，或者要求控方提供其在犯罪现场遗留下来的对己有利的实物证据时，侦查人员应当出庭证明整个实物证据的提取过程和保管过程是否合法。
（3）侦查人员采取秘密侦查措施所获得的证据或“侦查陷井”、“警察圈套”来侦破的案件中，可以要求侦查人员到庭陈述，证明其侦查行为的合法性，从而确定证据的合法性；
（4）当被告人翻供，被告人及其辩护人对证据及侦查行为的合法性提出异议时，比如涉及刑讯逼供、诱惑侦查等问题时，可以要求侦查人员出庭陈述、对质，以判断口供和证人证言的真实性及证明侦查行为的合法性；
（5）在某些控辩双方对于被告人是否有自首、立功、未遂、中止等法定情节存在争议的案件中，侦查人员了解情况的，可以要求其出庭作证；
（6）在控辩双方对于涉案书证、物证的真实性、合法性存在争议的案件中，可以要求侦查人员出庭作证。
2.明确侦查人员的控方证人资格
警察应以什么身份出庭作证呢?这也是我们必须解决的问题之一。个人认为警察应当以控方证人的身份出庭作证，侦查人员出庭作证是对公诉活动的支持，也是回应辩护方对侦查行为合法性所提异议的有效方式，阻止被告人滥用控诉权。从警察出庭作证的作用与解决的问题来看，虽然警察出庭作证在一定程度上讲是满足辩方质证权的需要，但是从其作证的内容与直接服务的对象来看，警察更接近于控方的立场，因此，警察在庭审当中的诉讼角色应当属于控方证人。
3.明确申请或决定侦查人员出庭作证的主体
在刑事审判中，证明被告人是否犯罪，应当承担何种刑事责任是控方的责任，而在一般意义上侦查人员具有强烈的控方证人色彩和强化控方控诉的功能。因此，控方有权申请让侦查人员出庭；同时由于审判主要是围绕被告是否犯罪来进行的，被告人的权利应该保护，对非法侦查行为应该有机会予以驳斥，所以被告人认为侦查人员有刑讯逼供等非法手段或辩护人认为被告有法定从轻情节而侦查人员未全面收集，可能会导致产生不利判决的，被告可以申请有关侦查人员出庭作证。法院作为审判的中心，在涉及定罪、量刑重要证据的真实性及取证程序合法性时，应当有权依据控辩双方的申请决定侦查人员出庭。即申请和有权决定侦查人员出庭的主体是检察院、被告人及其辩护人和法院。
4.建立侦查人员出庭作证的保障措施
一般而言，“除依法享有拒证权的证人外，任何证人都有出庭作证的义务；除非经过法庭以附具理由的决定批准或控辩双方一致同意，否则任何证人都必须亲自到庭作证”。因此，侦查人员一般情况下应出庭接受双方的质证，其程序和方式与普通证人并无二致。但在特殊案件中，可以通过对侦查人员的身份和住址不加以询问或容许证人进行书面回答，或在接受询问中采用屏风遮挡、变声、变像、视讯传输或其他隔离方式。
5.规定侦查人员不出庭作证及不如实作证的法律责任
对于需要其出庭作证的侦查人员，现实中可能存在其不愿意出庭作证或者虽然出庭作证，但是会作虚假证词的现象，对此应完善相关制度，通过制度的规范化，逼迫其不但出庭作证而且不得不出庭如实作证。对于应当出庭作证而不出庭作证的侦查人员，在情节轻微的情况下，可给予训诫、批评教育、开除等行政处分。对于侦查人员不出庭作证情节严重的或者虽然出庭作证，但是不如实作证，则要区分情况进行处理。
重大疑难复杂案件因侦查人员不出庭作证而造成无法认定和判断的，可给予刑事制裁，建议刑法对此增加妨害司法罪。对侦查人员出庭作证时说谎的处理，应该根据说谎性质、危害程度等进行区别对待。一般性行为可以给予警告、训诫或罚款等处分。对于情节严重的，就应该给予刑事制裁。
6.法律明确规定侦查人员出庭作证的程序
侦查人员出庭作证程序，是侦查人员出庭以言词方式陈述所了解的案情，并接受控辩双方质证及法庭询问所应当遵循的方式、方法和步骤。该程序应当包括以下内容：
（1）申请侦查人员出庭作证
（2）通知侦查人员出庭作证
（3）查明到庭侦查人员身份
（4）法庭向侦查人员交待权利义务
（5）侦查人员宣誓或发誓
（6）侦查人员陈述作证
（7）控辩双方交叉询问质证
（8）法庭补充询问侦查人员
（9）退庭
编排/卢明亮
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