一、案件情况
近日在网络上某地一知乎网友在平台上公开咨询一个他本人的具体问题：其称采用秘密窃取的方式职务侵占单位19217元，未立案之前已积极退还一万元，单位也接受了道歉，会被如何处罚？
二、主要问题
公司职员利用职务之便秘密窃取的方式职务侵占不足单位2万元(追诉标准3万元)，公安机关认定不构成犯罪后，该行为如何定性？能否行政处罚？
三、讨论分析
在讨论该案的处理中，对行为人的行为定性，存在以下两种意见：
第一种意见认为不构成职务侵占罪，同时也不可以行政处罚。理由是：职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员等特殊主体，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。该案件中，行为人是公司职员，也利用职务之便采取秘密窃取的方式侵占了单位财产，行为虽然符合职务侵占，但是数额不足。根据2016年4月18日最高法、最高检《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条第一款：贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第十一条第一款规定： 刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。 意思就是6万元以上为职务侵占数额较大入罪。但是在2022年4月6日修订后的最高检察、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》改变了之前司法解释的入罪金额标准，第七十六条规定 〔职务侵占案（刑法第二百七十一条第一款）〕公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在三万元以上的，应予立案追诉。根据最新规定，意思就是职务侵占的入罪数额较大指3万元以上。那么明显行为人的涉案金额不足3万元，不构成犯罪；同时在《治安管理处罚法》中没有对职务侵占行为规定处罚，那么对不够犯罪处罚的行为人也不能给予治安处罚。
第二种意见认为虽然不构成职务侵占罪，但是应该给予治安处罚。理由是：虽然行为人的涉案金额不够职务侵占罪入罪的数额较大最低数额，不构成职务侵占罪。但是职务侵占罪是《刑法》第五章侵犯财产罪中规定，其保护的法益属于保护公司的财产权利；根据《治安管理处罚法》第二条的规定：扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。《治安管理处罚法》虽然具体行为处罚中没有规定对职务侵占行为如何处罚，但是在总则规定了可以对侵犯财产权利的行为处罚的，包含职务侵占行为。如果行为人职务侵占行为中，采用了秘密窃取的方式，那么符合盗窃的行为特征，就可以根据《治安管理处罚法》第四十九条规定的盗窃来处罚；如果行为人采取的欺诈方式，那么就可以根据《治安管理处罚法》第四十九条规定的诈骗来处罚。
我赞同第一种意见。具体理由如下：
职务侵占罪是特殊主体人员的犯罪，与盗窃罪比较，在行为上职务侵占行为虽然也可能是采用秘密窃取的方式完成，与盗窃罪的秘密窃取方式是一样的，都是侵犯的财产权利，但取得财产的占有状态是不一样的，刑法里的盗窃罪与治安处罚中的盗窃是指行为人在取得所盗财产之前是对财物不具有合法占有关系的，但职务侵占中的窃取财物行为是行为人对涉案财物具有合法的占有关系，如主管、管理、经手等，这是本质区别，所以职务侵占中即使采用秘密窃取财物的行为，金额不够刑事处罚，其也不构成治安处罚法上的盗窃，也不能依据治安管理处罚中的盗窃来行政处罚。 该观点在公安部专家出版的《违反公安行政管理行为名称释义与务实指南》第101盗窃问题中有明确回答：“对于企业职工利用职务上的便利侵占本单位财物，尚不够刑事处罚的，公安机关不能予以治安管理处罚。
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