根据《农村土地承包法》第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。《物权法》第一百二十七条也对此作了同样的规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”。这导致了审判实践中形成了这样的观念：签订土地承包合同是实际取得土地承包经营权的前提。有的法院甚至要求：对于没有签订二轮土地承包合同的，法院不予立案受理，已经受理的裁定驳回起诉。笔者认为，仅以有无书面合同作为判断是否实际取得了土地承包经营权的依据，不免有失偏颇，有简单机械司法之嫌，法院应区分情况作出应否受理的判断，依法充分发挥法院定纷止争的司法职能。
未签订书面承包合同，不能一概认定未实际取得土地承包经营权。有的村集体经济组织与所有成员均未签订书面承包合同，但原告的承包地在村集体经济组织的承包地底账中有明确记载，或村委会能证明争议土地属于原告的承包地，原告亦实际承包耕种争议土地多年，如果法院仅以原告无书面承包合同就认定其未实际取得土地承包经营权，而不予受理，既不符合农村的现状，群众难以接受，也不符合有关法律规定。因为《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。所以，法院以未签订书面承包经营合同就认定当事人未实际取得土地承包经营权，而不予立案受理，是不可取的。
即使签订了书面承包合同，也不能想当然地认定已实际取得了土地承包经营权。例如：原告左某与被告吴某双方均系某村15组村民，1997年，经双方协商同意，村组将原由左某承包的1.3亩地调整给吴某承包，并将原由吴某承包的1.1亩地调整由其他村民承包。1998年2月，左某与其所在村组签订土地承包合同书，约定原告承包村前2.25亩土地，该2.25亩土地中包含调整由吴某承包的1.3亩土地;自1998年起，经村组确定后，吴某直接缴纳附着于该1.3亩土地上的税费;2004 年，原告要求被告返还该1.3亩土地，双方协商未果，因而成诉。法院经审理认为：从本案事实情况看，原告持有承包合同，却未实际经营，被告实际经营着争议土地，却无承包合同，事后有关政府主管部门亦未向任何一方颁发土地权属证书，从而导致双方均主张其享有合法的土地承包经营权。由于被告的实际经营权来源于村民小组的调整，并非其采取侵权行为所得，导致这一结果发生的原因是村民小组的不规范行为导致。同时，由于该调整并非仅在原、被告之间发生，而是涉及该组多数农户土地调整的问题。
所以，原、被告双方究竟谁应享有土地承包经营权，不宜作出司法认定，双方之间的争议在本质上应属于土地使用权争议，根据《土地管理法》第十六条的规定，该争议不属于人民法院受案范围，当事人应申请有关行政主管部门解决，故裁定驳回原告的起诉。
综上所述，有无承包合同不是判断是否实际取得土地承包经营权的唯一决定性因素，应因案而宜，具体分析，不能一概而论。对于从未取得土地承包经营权而请求获得土地承包经营权的，法院不予支持；对于曾经取得土地承包经营权，但之后已经放弃、转让或被依法收回，而重新主张土地承包经营权的，法院不予支持；虽签订了土地承包合同但实际属于土地权属争议的，法院不予受理。对于没有承包合同但实际取得土地承包经营权后引发的争议案件，应予以立案受理。
来源：河北法制网
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