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导读：本期法信摘编自最高人民法院民二庭主审法官王东敏撰写的《公司法审判实务与疑难问题案例解析》一书，对“公司法解释（四）'中涉及的取消股东会或者股东大会、董事会决议的问题进行实务解析及案例评述。更多“公司法解释（四）”权威解读内容欢迎持续关注法信公号。
【实务问题】
取消股东会或者股东大会、董事会决议的路径有哪些？
【法官解答】
根据《公司法》及司法解释的规定，拟取消股东会或者股东大会、董事会决议的，可以主张相关决议无效、可撤销及不成立，涉及决议内容违反法律、法规的，属于无效要件；涉及程序事项及章程事项的，属于可撤销要件；涉及不具备股东会或者股东大会、董事会的召开或者形成决议要件的，可以依据《公司法若干问题的规定(四)》认定决议不成立。
【公司法解释（四）相关条文】
第五条 股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：
（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；
（二）会议未对决议事项进行表决的；
（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；
（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；
（五）导致决议不成立的其他情形。
【问题解析】
《公司法》第二十二条第一款和第二款规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”第一款是关于认定决议无效的构成要件的规定，第二款是关于认定决议可撤销构成要件的规定。
从表面上看，这两款规定泾渭分明，能够解决公司运营中的问题，涉及决议内容违反法律、法规的，属于无效要件，涉及程序事项及章程事项的，属于可撤销事项，相关权利人可以根据股东会或者股东大会、董事会决议存在问题的情形行使诉权，达到取消决议的目的。但是，实务中的问题相对复杂，这两款规定的问题不能囊括公司形成股东会或者股东大会、董事会决议的各种情况，并且，有些情形似乎既不属于无效也不属于可撤销构成要件，相反，有些情形疑似既符合无效构成要件，又符合可撤销构成要件。
虽然权利人利用两款规定的内容均能达到取消股东会或者股东大会、董事会决议的目的，但是，由于两款规定的起诉期间不同，分别依照第二十二条第一款和第二款起诉或者判决，后果会有不同。无效之诉是不受起诉期间限制的，而可撤销之诉规定为决议之日起六十日内行使诉权，对于起诉时超过决议之日六十日的，以无效事由起诉和以可撤销事由起诉，关系到是否具有诉权的问题，无效事由和可撤销事由的认定对决议是否被取消起决定因素，因此，对界限不清的问题有应当有解决的方案。
我们国家《公司法》对于决议效力只有可撤销和无效的划分，第二十二条采用两分法，对决议无效和可撤销制度作出规定，实际上在其他国家公司立法中还有决议不存在和表见决议的概念。
决议不存在之诉，是指决议的程序严重违法，以至于决议的本身无法认可，或者达到了可以视为会议不存在的程度，此时当事人可以提起决议不存在诉讼 ，例如，在召集程序和决议方法上有重大瑕疵，以至于不能认定为是一次股东会或者股东大会决议、董事会决议。决议不存在之诉与撤销之诉相比较，有权提起决议不存在之诉的权利人范围可能要广泛得多，包括投赞成票的股东也可以提起诉讼，而且没有提起诉讼期间的限制。
表见决议之诉，是指根本就没有召集会议，与公司无关者伪造会议记录，或者根本就不存在召集会议的事实而制作的会议记录，或者召开不能视为股东大会的会议并制作的会议记录，存在这种称为表见决议的瑕疵时，所提起的诉讼。
国外公司法中描述的决议不存在之诉和表见决议之诉情形，在我国现实的公司实践中实际存在着，因此发生纠纷诉讼到法院的案件也有一定数量，但以此情形套用无效之诉和可撤销之诉的构成要件，似乎又不太贴切。
《民法总则》第一百三十四条第二款规定：“法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。”《民法总则》该条从正面规定了法人组织履行议事方式和表决程序对决议成立的影响，使用了决议成立的概念，从该规定可以推导出，如果未履行正当议事和表决程序，有可能导致决议不成立。
最高人民法院颁布的《公司法若干问题的规定(四)》没有引进表见决议和决议不存在这两个概念，而是采用《民法总则》使用的概念及我们在司法实践中比较习惯的概念，即法律关系不成立的概念，列举了决议不成立的几种情形，解决几个多发的问题。
《公司法若干问题的规定(四)》第五条规定：“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：(一)公司未召开会议，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；(二)会议未对决议事项进行表决的；(三)出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；(四)会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；(五)导致决议不成立的其他情形。”
【相关案例】
在董事长拖延安排召开股东会的情形下，股东联合公司多数董事召集并主持股东会，在程序上是否违反《公司法》规定？
原告：甲
被告：A公司
诉讼请求：请求撤销A公司股东会决议和董事会决议。
A公司是由甲、乙、丙、丁、戊于2012年共同设立的有限责任公司，注册资金700万元，其中甲持有公司39%股份，乙持有公司34%股份，甲为A公司董事长和法定代表人。公司章程规定：股东会会议分为定期会议和临时会议。召开股东会会议应当于召开前15日通知全体股东。定期会议应当于6个月召开一次。临时会议由代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事提议召开。
2015年1月16日，A公司乙股东提议于2015年2月3日召开公司临时股东会，会议议题为重新选举公司董事会和监事会成员等有关内容。乙股东将提议及临时会议议题文件送交给A公司董事长甲，甲签收了乙提交的文件，并答复乙称近期将安排召开股东会。截止2015年3月底，A公司未发出召开临时股东会会议的通知，乙遂联合A公司其他三名董事附议，通知A公司全体股东于2015年4月15日在A公司召开临时股东会，通知附件包括临时会议议题。
2015年4月15日，A公司如期召开了临时股东会会议。A公司全体股东到会参加会议，甲在会议中途退离会场。临时股东令决议改选了A公司董事会成员和监事会成员。随后召开了A公司的董事会并形成决议。董事会重新选举张某为A公司董事长及法定代表人，免除甲在A公司担任的董事长职务。
甲以A公司股东会决议程序违法及违反公司章程规定，董事会部分成员不具备董事资格为由向人民法院提起诉讼，请求撤销A公司股东会决议和董事会决议。甲的主要理由为：乙提议召开A公司临时股东会会议，其作为公司董事长已经答应乙股东的请求，并开始着手计划安排召开股东会会议的事宜。当时，A公司主要董事及高级管理人员都在忙于重要项目的谈判，拟为A公司购买重要资产。乙在关键时刻争夺A公司控制权，未听从A公司统一安排，突然越权召集临时股东会会议，违反《公司法》第四十条规定的召开股东会和董事会的职权顺序，故股东会会议的召集程序违反《公司法》和A公司章程的规定，应予以撤销。由于股东会是非法召开的，其选举的董事及组成的董事会是非法的，该董事会并不代表A公司，其决议也应当撤销或者认定无效。
A公司的主要抗辩理由为，乙已经按照《公司法》和A公司章程的规定，请求公司安排召开临时股东会会议，但甲利用其对公司的控制地位，以各种理由推迟召开股东会会议，其目的是拖延时间以安排对其有利的关联交易。A公司章程规定临时股东会议由代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事提议召开，乙在A公司持有34%股份，超过十分之一，故乙有权提议召开临时股东会会议。A公司共有5名董事，其中3名董事附议召集并主持了2015年4月15日召开的股东会会议，故该股东会决议程序不违反《公司法》及A公司章程的规定，甲关于撤销股东会决议的理由不成立。A公司现在的董事是股东会决议选举的，董事成员资格合法，董事会决议合法有效。
该案中，当事人争议的焦点涉及《公司法》第四十条规定公司召集临时股东会的程序问题。《公司法》第四十条规定：“有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推荐一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”
按照该条规定的召集和主持顺序为：董事会召集会议的，主持会议的顺序依次为，董事长、副董事长、半数以上董事推荐的董事；执行董事召集和主持股东会；监事会或者监事召集和主持；代表十分之一以上表决权的股东自行召集和主持。该条是先规定由谁召集会议的内容，然后再根据召集人的情况规定主持人。
本案中乙股东提议召开股东会，董事长迟迟不作安排，未积极回应股东的请求，在董事会召集股东会的可能性很小的情形下，乙股东联合公司3名董事的附议召集股东会，也是在董事长拖延履行职责情形下的无奈之举。A公司共有5名董事，3名董事已经达到了董事会成员的多数，故通知该会议也可以视为公司董事会召集了临时股东会议。在会议召开时，甲作为股东和董事长参加了会议，但其中途退出，应视为其放弃了作为董事长行使主持会议的职权机会。
由于乙已经联合了A公司的3位董事共同安排召集和主持了临时股东会，故该会议的召集及主持是由A公司半数以上的董事召集和主持的。甲中途退出可以视为其不履行董事长职务，没有证据证明A公司设有副董事长的职位，故三位董事已经是A公司董事的半数以上，该股东会在召集和主持程序上没有瑕疵，符合《公司法》第四十条的规定。
A公司乙股东提议于2015年2月3日召开公司临时股东会，甲作为董事长签收了乙提交的文件，并答复乙称近期将安排召开股东会，但截止同年3月底，并未安排召集股东会。结合当事人提出的公司有重大投资项目及关联交易之说，可以判断对A公司正在进行的交易，股东之间意见是有分歧的，故甲作为A公司董事长有推迟、拖延或者拒绝召集股东会的嫌疑，在此情形下，A公司根据股东乙的提议安排召集的股东会并不违反《公司法》及A公司章程的规定，甲关于撤销股东会决议及董事会决议等诉讼主张，很难获得支持。
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本文内容摘编自：
ISBN：978-7-5109-1875-9
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本书由最高人民法院民二庭主审法官王东敏撰写。本书从公司法实践出发，结合作者多年的审判经验和理论研究成果，在《公司法》及公司法四个司法解释基础上，针对公司法在审判实务中的具体理解和适用提炼出了81个在公司法案件中的多发的存在共性的疑难问题。
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