《无证无照经营查处办法》对基层执法影响的分析

《无证无照经营查处办法》实施后基层无照治理工作要点及对策分析

 

福州市市场监管局  

 

    10月1日，《无证无照经营查处办法》将正式实施。目前，新法实施的准备期不到两个月，基层工商（市场监管）执法人员亟需对新形势下无照经营治理要点有直观、清晰的认知。为此，福建省福州市市场监管局组织人员有针对性地对《无证无照经营查处办法》进行重新梳理，重点分析新规定对基层无照治理的影响，并就基层如何依法履职提出了对策。

 

    一、基层应当注意把握的四大要点

 

    经过对《无证无照经营查处办法》与现行《无照经营查处取缔办法》中关联度比较高的条款进行梳理、归纳，《无证无照经营查处办法》主要有四方面应当注意把握的要点：

 

    （一）无证无照认定范围适度缩限，体现支持“双创”之法律价值取向

  

    《无照经营查处取缔办法》第二十一条规定：“农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产的农副产品，不属于本办法规定的无照经营行为。”而《无证无照经营查处办法》第三条规定“在县级以上地方人民政府指定的场所和时间，销售农副产品、日常生活用品”不属于无证无照经营。这不仅解除了原来“农民”的身份限定，还将“销售自产的农副产品”扩大为“销售农副产品、日常生活用品”，有利于降低流通成本、提高农副产品与日常生活用品的供给水平。

 

    《无证无照经营查处办法》同时规定“个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动”同样不属于无证无照经营行为。裁缝、家电维修、家政服务、家教、加工承揽……等不依赖固定经营场地行业的法律属性得到明确，将有利于灵活就业人员通过劳务行为获取合理报酬。

 

    《无证无照经营查处办法》还规定“依照法律、行政法规、国务院决定的规定，从事无须取得许可或者办理注册登记的经营活动”均不属于无证无照经营行为。这将有利于“互联网+”“共享经济”趋势下，大量现行法律法规尚未明确的新兴业态存续与发展，与“大众创业、万众创新”高度契合。

 

    （二）无证无照违法行为高度概括，符合“证照分离”的改革方向

 

    《无照经营查处取缔办法》将擅自从事经营活动的违法行为归纳成：“1.无许可证且无营业执照”“2.不需要许可的无照”“3.有证无照”“4.执照被注销、吊销或执照过期”“5.超经营范围的无证”五大类。同时还规定，对于“无许可证且无营业执照”“超经营范围的无证”两类违法行为，除了工商部门可查处之外，公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安监等许可审批部门也可根据职责予以查处，这导致基层无照经营整治实际工作存在执法交集。如：违章建筑内的无照经营、地下非法出版物印刷窝点、无证从事医疗整形服务、校外托管服务等，往往工商（市场监管）部门认为应当由许可审批部门查处，许可审批部门则认为应给工商（市场监管）部门处置，极易引发“多头治理”模式下“集体行动困境”。

 

    《无证无照经营查处办法》将擅自从事经营活动的违法行为划分为“1.未依法取得许可从事经营活动”“2.未依法取得许可且未依法取得营业执照从事经营活动”“3.未依法取得营业执照从事经营活动”三类，并明确除了第三类由履行工商行政管理职责的部门予以查处之外，前两类“由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处；法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处”。这能避免无证无照治理中“部门职能交集”以及“法条竞合”产生的问题，符合“谁审批谁监管、谁主管谁监管”的“放管服”改革精神。

 

    （三）无照查处强制手段进一步完善，基层执法的可操作性、力度将极大提升

 

    《无照经营查处取缔办法》对于查封、扣押财物规定为“专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品（商品）等”。在执法实践中，由于大量无照经营使用的是“三合一”场所，如交通运输工具、电脑等设备往往既用于个人生活，又用于从事无照经营。对于相关财物是否属于“专门用于从事无照经营活动”一般较难认定。《无证无照经营查处办法》删除了“专门用于从事无照经营活动”的表述，进一步明确只要是“涉嫌用于无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等物品”均可采取查封、扣押强制措施，这有利提升执法的可操作性。

 

    《无照经营查处取缔办法》对于可查封场所的条件限定为“有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源”。“危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源”等隐患认定通常涉及公安、消防、卫计、安监、环保等其他部门，不仅专业性较强，也需要若干的时间。如以此为查封场所的限定条件，既不利于将隐患扼杀于萌芽阶段，也会给工商部门带来履职风险。《无证无照经营查处办法》放宽了场所查封的适用条件，对于涉嫌从事无照经营的场所，均可予以查封，将极大增强基层的执法力度。

 

    《无照经营查处取缔办法》将查封、扣押期限规定为15日以内，案件情况复杂的最长至30日，导致大量无照经营案件无法保证充裕的调查取证时间。执法人员为了赶在查封、扣押期限届满前结案，事实调查不足、仓促定性，容易引发行政复议、诉讼败诉风险。《无证无照经营查处办法》取消了期限规定，涉及无照经营的查封、扣押期限转由《行政强制法》调整为30日以内，情况复杂的可最长可延长至60日。为基层执法办案创造充裕的调查取证时间，有利于提升执法程序的规范水平，减少失误概率、降低办案风险。

 

    （四）无照经营处罚额度大幅下降，彰显“引导教育为主，惩戒处罚为辅”原则

 

    根据《无照经营查处取缔办法》的处罚规定，“不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款”，“知道或者应当知道属于本办法规定的无照经营行为而为其提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令立即停止违法行为，没收违法所得，并处2万元以下的罚款；为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营行为提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，并处5万元以上50万元以下的罚款”。

 

    《无证无照经营查处办法》则规定，“无照经营的”罚则为“没收违法所得，并处1万元以下的罚款”；明知属于无照经营却“提供经营场所，或者提供运输、保管、仓储等条件”的罚则为“没收违法所得，可以处5000元以下的罚款”。新办法规定的处罚上限由原先的50万元，分别下降至1万元、5000元。幅度大幅下降以后行政处罚通常不会导致“伤筋动骨”，有利于具备办理营业执照条件、且有继续经营意愿的经营者存续发展。同时也进一步缩减执法的自由裁量空间，避免发生“选择性处罚”和“人情案”行为。

 

    同时《无证无照经营查处办法》还增加了信用监管条款，规定“任何单位或者个人从事无证无照经营的，由查处部门记入信用记录，并依照相关法律、法规的规定予以公示”。这不仅有利于商事制度改革后市场主体信用体系建设，也有助于信用监管中联合惩戒机制的进一步完善。

 

    二、相关条款变化对基层执法影响的分析

 

    如前所述，《无证无照经营查处办法》与基层履职相关的条款除减少无证无照认定范围的变化外，基本各款都是以完善行政强制手段、降低罚款额度、建立信用监管机制为重点，体现了新形势下的“宽严相济”的无照治理思路，其实施对基层无照治理具有很大影响。

 

    （一）“不属于无证无照经营”相关认定条款的影响。“新规”对不属于无证无照经营的情形，进行了扩充。如：允许在县级以上地方人民政府指定的场所和时间，销售农副产品、日常生活用品。这有利于早（晚）市、跳蚤市场发展，能促进自主创业、提升消费品供给量。又如：允许个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动。既有利于打破家政、家教、校外托管等领域的制度桎梏，也能让部分因房地产价格走高、租金上扬而一度销声匿迹的裁缝、补鞋、家电（家具）维修等便民手工业涅槃重生。基层工商（市场监管）部门应进一步完善事中事后监管机制，深化“放管服”改革的要求，严格限定无证无照经营的查处范围，适当放宽市场管制，做到“该管的管住，该放的放开”。

 

    （二）“部门无证无照查处”事权划分条款的影响。“新规”与2003年的《取缔办法》相比，更加明确对“无证”经营查处由行业主管（审批）部门为主负责。在“无证”认定上，除原来“不违反法律、法规的规定”，又增加了不得违反“国务院决定”内容，有利于对重点领域的新兴业态风险进行必要管控。在“查处”方面，对于“有照无证”“无照且无证”两类行为，修改了“许可审批部门亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处”容易引发歧义的表述，明确为“由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处”；对于国务院未规定、不明确的“无证”经营行补充规定为：由省级政府决定查处部门，从而形成了较为清晰的事权划分。工商（市场监管）部门应提请政府及时开展无证无照监管相关规章、规范性文件的修改和清理工作，明确对无照经营的查处权限、厘清职责，避免监管缺位、越位。

 

    （三）“无证无照经营”举报处理条款的影响。“新规”与2003年的《取缔办法》相比，可进行“无证无照经营”举报受理的部门由原来的“工商行政管理部门”拓展为所有涉及无证无照执法的“查处部门”。新规还明确所有“查处部门”均应当向社会公开受理举报的电话、信箱或者电子邮件地址，并安排人员受理举报，依法予以处理。工商（市场监管）部门应当做好“无证无照经营”举报的转办、分流，对于不属于工商职权的“无证”经营举报及时转行业主管（审批）部门处置。同时要会同相关查处部门加大对《无证无照经营查处办法》的宣传普及力度，避免以往部门“单打独斗”的思维惯性，引导举报人直接向有权查处部门举报，切实减少跨部门流转的行政成本、提高无证无照治理效率。

 

    （四）“无证无照经营”行政强制条款的影响。“新规”删除了“从事无照经营活动”的表述，放宽了无照经营查处中查封、扣押物品的适用条件，有利于提升执法权威、提高办案效率。同时将原先查封、扣押涉案“财物”范围调整为涉案“物品”，还能避免基层先行扣押罚金、结案时进行“扣转罚”的不规范执法行为。对于无照经营场所查封“新规”取消了条件设定，给基层执法以充分的裁量权，有利于“抓早抓小，防范于未然”。同时，“新规”取消了2003年的《取缔办法》中15日以内，最长延长至30日的查封、扣押期限，所有涉及强制期限一律参照《行政强制法》规定执行（30日以内，最长延长至60日），保证执法办案由充裕的时间。这些变化，提高了办案人员的可操作性，提升了工商（市场监管）部门在震慑无照经营违法行为、维护市场竞争秩序的执法力度。对于这些行政强制措施的调整，应当注重比较变化，吃透、消化法律条款，充分运用法律赋予的新手段，切实提高基层无照经营治理水平。

 

    （五）“无证无照经营”罚则变化的影响。2003年的《取缔办法》根据社会危害程度将无照经营行为划分为四个等次：一是普通的无照经营行为，可没收违法所得、处2万元以下的罚款；二是规模较大、社会危害严重的，可没收违法所得、处2万元以上20万元以下的罚款；三是危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，可没收相关财物、处5万元以上50万元以下的罚款；四是触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。对“存在安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源”等无照经营通常涉及行政许可事项，其危害程度认定存在职能交叉，查处工作也存在与其它法律法规的竞合问题。如较为常见的“三合一”场所、非法从事采（洗）砂……等是否构成严重的社会危害后果，单纯依赖工商（市场监管）部门无法研判，执法人员在实践中往往难以操作，容易引发处罚不当的履职风险。“新规”仅将无照经营行为区分为“构成犯罪的”和“不构成犯罪”两大类。对于“不构成犯罪”的，明确工商（市场监管）部门优先适用其它相关法律、行政法规予以处罚，能方便工商（市场监管）部门较好的处理法条竞合问题。对无照经营的处罚没有明确规定的，行政处罚幅度也下调至“没收违法所得，并处1万元以下的罚款”。对于罚则变化，工商（市场监管）部门要遵循行政处罚与行政指导相结合的原则，对轻微违法行为给予行政指导，严重违法行为要严厉查处，对于构成犯罪的要依法移送公安部门查处。

 

    （六）“为无照经营提供条件”罚则变化的影响。“新规”调整《取缔办法》“知道或者应当知道”的表述为“明知”，突出对“提供经营场所，或者提供运输、保管、仓储等条件”的违法主体主观恶性的甄别。同时将《取缔办法》“责令立即停止违法行为，没收违法所得，并处2万元以下的罚款；为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营行为提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，并处5万元以上50万元以下的罚款”调整为“责令停止违法行为，没收违法所得，可以处5000元以下的罚款”。不仅罚款幅度下降，罚款适用也由原来的“并处”调整为“可以处”。因此，工商（市场监管）部门在处理相关违法行为时，要充分调查取证，重点判断当事人的主观恶性；对于确实属于“明知故犯”的违法者，适用罚款；对于确实不知情或主观恶性不大的当事人，可以只责令停止违法行为，没收违法所得，不需进行追加罚款。同时，在执法监督中，要细化处罚适用标准，明确“为无照经营提供条件”不进行罚款的具体情形，合理限制自由裁量权，避免选择性执法、同类型行为处罚条款适用不一致。

 

    三、新法实施后基层依法履职、加强无照治理的对策

 

    （一）及时转变执法理念。商事制度改革，旨在恢复民商登记法律的私权属性，是天赋商权理念下私权回归的产物。在经济下行压力成为新常态、就业创业形势紧张的情况下，《无证无照经营查处办法》放宽“不属于无证无照经营”的认定范围，是一个从法治维度层面实现公权与私权互动协调的较好平衡点。工商（市场监管）执法人员要及时转变执法理念，坚持放管结合、加快职能转变，明确“什么该查、为什么要查、哪些不必查”。同时，要将后续信用监管、联合惩戒机制充分融入无照经营治理中，实现处罚与监管相统一。

 

    （二）加强执法队伍建设。基层工商（市场监管）干部要认真学习《无证无照经营查处办法》，厘清工作职责，找准工作定位，不断增强法治思维和程序意识。在基层无照经营治理一线队伍中开展全员培训，使执法人员吃透法律规定的精神，特别要处理好法条竞合时法律适用问题，注意普通法与特别法、新规定与旧规定的关系，准确把握上位法和下位法的适用要点，还要注意职能的归属问题，避免出现监管缺失。

 

    （三）发挥联席会议作用。针对“新规”明确对“无证”经营查处由行业主管（审批）部门为主负责，举报受理的由原来的“工商行政管理部门”拓展为所有涉及无证无照执法的“查处部门”。工商（市场监管）部门要主动开展协调工作，积极促成地方人民政府根据“新规”进一步完善联席会议工作机制，继续将无证无照经营治理工作列入综治考评项目，大力完善有关部门分工负责、协调配合的无证无照经营查处工作机制。