由《食品安全法》第一百二十六条
第一款第（十三）项“规定”一词引发的思考
胡兵 常州市钟楼区市场监督管理局
违反《食品安全法》第一百二十六条第一款第十三项规定“食品生产企业、餐饮服务提供者未按规定制定、实施生产经营过程控制要求”，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。《食品安全法》第一百二十六条第一款第十三项“规定”一词是指法律规定，餐饮服务提供者未按“规定”制定实施生产经营过程控制要求，此处“规定”应作何种理解，不同的理解会导致监管执法不同结果，因此有探讨的必要性。 第一种观点，餐饮服务提供者未按“规定”制定实施生产经营过程要求正好呼应了《食品安全法》第四章第二节“生产经营过程控制”条文内容，显然此处“规定”就是与其有关的食品安全法法律规定，具体包括本节第四十四、四十五、四十七、五十三、五十四、五十五、五十六、五十七、六十三条规定。准确的表述，即餐饮服务提供者未按“本法规定”制定实施生产经营过程控制要求。 第二种观点，上述规定应包括法律、法规以及规章关于设定餐饮服务提供者制定实施生产经营过程具体内容。《食品安全法》第一百二十六条第一款第（十三）项“规定”内容其实质是对提供者设定义务和相对应的法律后果，即行政处罚。《行政处罚法》明确了设定和实施行政处罚只能是法律、法规和规章，其它规范性文件不得设定行政处罚。《江苏省行政程序规定》第三条“行政机关应当根据法律、法规、规章，在法定权限内，按照法定程序行使行政职权”再次印证除了法律、法规以及规章规定，其它规定内容都不能作为行政执法监管依据，这是依法行政要求，更是人权保障的体现。 上述两种观点都将“规定”限定在《立法法》调整的“法”范畴，都排除了一般规范性文件，区别在于第二种观点“法”不是特指的《食品安全法》，而在与餐饮监管有关执法实践中，“规定”还有其它形式的规定，很多时候该“规定”是执法者经常会适用的规定。 第三种观点，也是笔者的观点，上述“规定”不应仅限于“法律、法规以及规章”等规定，具有“法律效力”的其它形式规定以及对法律事实描述性规定都应纳入，例如国家食品安全标准以及与“餐饮服务提供者未按规定制定、实施生产经营过程控制要求”相关的行政规章解释。食品安全标准规定是餐饮服务提供者必须执行的标准，《食品安全法》第二十五条规定：食品安全标准是强制执行的标准，该法明确了其法律效力。而行政规章解释具备法律效力，其依据是《规章制定程序条例》第三十三条第三款规定：规章的解释同规章具有同等效力。笔者没有提及与“餐饮服务提供者未按规定制定、实施生产经营过程控制要求”法律解释规定，不代表其不属于应当遵守的规定。根据位阶原则，法律解释效力当然高于规章解释效力。 （一）《餐饮服务食品安全操作规范》规定是餐饮服务提供者制定实施生产经营过程中应遵守的规定么？答案是肯定要遵守，而本文探讨的是违反了《餐饮服务食品安全操作规范》规定是否转致适用《食品安全法》第一百二十六条第一款第（十三）项规定进行处罚。解决这个问题首先要明确《餐饮服务食品安全操作规范》的性质。有人认为这是行政规章，因为制定发布主体是市场监督管理总局；也有认为这是技术法规，其理由是市场监管总局办公厅于2018年4月19日印发餐饮服务食品安全管理人员必备知识参考题库里一道单选题作出这样的表述“餐饮服务提供者在食品安全管理中必须贯彻执行的技术法规是《餐饮服务食品安全操作规范》”。首先，市场监督管理总局无权制定法规，其次判断是否是规章不应以制定发布主体作为唯一性判断标准，主要依据《规章制定程序条例》规定作出形式审查，最后应根据是否具备“法律效力”来判断该规范性质。根据《餐饮服务食品安全操作规范》引言内容“为指导餐饮服务提供者规范经营行为，落实食品安全法律、法规、规章和规范性文件要求”，笔者认为该规范属于行政规范性文件，因此不能作为行政处罚直接依据。如果该规范内容是对上位法关于餐饮服务提供者落实食品安全义务中具体行为的概念细化解释，它属于客观事实的规定，有助于执法人员准确界定违法行为，从而间接适用《食品安全法》第一百二十六条第一款第（十三）项处罚规定。
（二）《食品经营许可审查通则（试行）》和《江苏省食品经营许可（餐饮服务类）审查细则（试行）》的性质问题。笔者认为这都是规范性文件，之所以提出来是因为《江苏省食品经营许可（餐饮服务类）审查细则（试行）》第一条的内容易使人误以为《食品经营许可审查通则（试行）》属于行政规章，该细则第一条规定：为规范餐饮服务食品经营许可，根据《中华人民共和国食品安全法》、《食品经营许可管理办法》、《食品经营许可审查通则（试行）》等法律法规规章的规定，结合我省实际，制定本细则。同上，执法人员不能依据上述规范性文件规定直接适用《食品安全法》第一百二十六条第一款第（十三）项进行处罚。
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