“错误出生”损害赔偿研究

一、错误出生的概念

由于医疗机构的过错造成本不该出生的婴儿得以出生引起的损害赔偿诉讼，源于20 世纪中期的美国，被称为“Wrongful Birth”、“Wrongful Pregnancy”、“Wrongful Life”之诉。[1]我国一般将“Wrongful Birth”译为“错误出生”或“缺陷出生”，“Wrongful Pregnancy”译为“错误怀孕”，“Wrongful Life”译为“错误生命”。关于这些概念的含义比较完整的解释为：广义的“错误出生”，是指当原本不应该出生的婴儿由于医务人员的过失而出生时，由父母提起损害赔偿请求的情形。而根据出生的婴儿是否健康，再可以将广义的“错误出生”区分为“错误怀孕”和“缺陷出生”。前者是指父母并不希望生育子女，但由于医疗过失导致健康的婴儿出生的情形。例如，医疗机构过失导致绝育手术、流产或引产手术失败等。而“缺陷出生”是指父母希望生育健康的子女，但由于出生之前的医疗过失导致缺陷婴儿出生的情形。例如，医疗机构过失提供了错误的遗传方面的信息或建议导致残疾儿出生；医疗机构因过失未能诊断或者及时告知胎儿的异常症状致使患者丧失终止妊娠的机会等。在“缺陷出生”的情形下，如果损害赔偿请求是由缺陷儿以自己的名义提出，即称为“错误生命”。[2]

随着医疗技术的进步，人们对优生优育理念的改变以及权利意识的增强，近年来我国法院也陆续受理了错误出生损害赔偿纠纷的诉讼。在中国裁判文书网上以“错误出生”为条件进行检索，结果显示我国自2010年以来提起的58件诉讼案件均是由于医疗机构的过错导致缺陷婴儿出生引起的损害赔偿诉讼，而并未有因“错误怀孕”和“错误生命”而提起的诉讼。同时根据北京市高级人民法院刊发的《北京法院缺陷出生纠纷案件疑难问题研究综述》，可以确认在我国司法实践层面上“错误出生”对应的就是“缺陷出生”，本文也正是从“缺陷出生”的意义上来研究“错误出生”损害赔偿的相关问题。

二、错误出生损害赔偿的请求权基础

请求权由基础权利而发生，首先有基础权利，然后才有请求权。请求权基础是指足以支持某项特定请求权之法律规范。[3]错误出生损害赔偿的请求权是违约损害赔偿请求权和侵权损害赔偿请求权的竞合。一方面，可以订立的医疗服务合同为请求权基础提起违约损害赔偿之诉。另一方面，也可以知情权、优生优育选择权为基础提起侵权损害赔偿之诉。

（一）违约损害赔偿的请求权基础

与缺陷出生相关的医疗服务合同内容，主要规定于《中华人民共和国母婴保健法》（以下简称《母婴保健法》）。第十四条规定医疗保健机构应当为育龄妇女和孕产妇提供：母婴保健指导—对孕育健康后代以及严重遗传性疾病和碘缺乏病等地方病的发病原因、治疗和预防方法提供医学意见；孕妇、产妇保健—为孕妇、产妇提供卫生、营养、心理等方面的咨询和指导以及产前定期检查等医疗保健服务；胎儿保健—为胎儿生长发育进行监护，提供咨询和医学指导；新生儿保健—为新生儿生长发育、哺乳和护理提供医疗保健服务。第十五条规定“对患严重疾病或者接触致畸物质，妊娠可能危及孕妇生命安全或者可能严重影响孕妇健康和胎儿正常发育的，医疗保健机构应当予以医学指导。” 《中华人民共和国母婴保健法实施办法》（以下简称《母婴保健法实施办法》）第四条第二款规定“国家保障公民获得适宜的母婴保健服务的权利。”如果医疗机构因为过错或者过失未能履行上述义务，导致缺陷儿出生的，即属于违约行为，作为合同一当事人的缺陷儿的母亲便享有违约损害赔偿请求权。

（二）侵权损害赔偿的请求权基础

侵权损害赔偿的请求权基础是缺陷儿父母的知情权和生育选择权。《医疗机构管理条例实施细则》第六十二条明确规定“医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。”《母婴保健法》第十八条规定“经产前诊断，有下列情形之一的，医师应当向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的医学意见:胎儿患严重遗传性疾病的；胎儿有严重缺陷的；因患严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康的。”《母婴保健法实施办法》第四条第一款规定“公民享有母婴保健的知情选择权。”

在侵权责任的认定上，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第五十五条规定“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”第五十七条规定“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”错误出生案件中，医疗机构与缺陷儿父母之间的关系符合侵权的构成要件。首先是过错，医疗机构没有履行法律规定的告知义务、注意义务与诊疗义务，就表明医疗机构在错误出生案件中存在过错；其次是损害后果，缺陷儿父母原本想生育一个健康的孩子，缺陷儿的出生，不仅给父母增加了抚养负担，而且承受了巨大的精神压力；最后是因果关系，如果医疗机构没有过错，告知了缺陷儿父母胎儿存在缺陷的情况，他们就会选择终止妊娠，就不会增加经济损失，承受精神压力，因此医疗机构的过错与缺陷儿父母受到的损失之间具有直接的因果关系。

三、错误出生损害赔偿的请求权主体

根据上述请求权基础的分析，违约损害赔偿的请求权主体是缺陷儿的母亲，侵权损害赔偿的请求权主体是缺陷儿的父母。因此，在错误出生纠纷案件中，父母是损害赔偿请求权的当然主体已可以达成共识。问题在于缺陷儿本身能否作为请求权的主体主张损害赔偿？本文的结论是不能。理由如下：首先，缺陷儿的缺陷是先天的，并不是因为医疗过失导致的，其健康权并没有受到侵害；其次，不论是否健康都没有人能够主张自己的不出生。从生命伦理的角度来看，每一个生命都是平等的，并不能因为存在身体上的缺陷就认为出生本身是一种损害。对缺陷儿来说，医疗机构的过错在于使其丧失了原本不用出生的机会，但是，如果认为医生负有“阻止孕育残疾的生命”的义务，就意味着承认了“死亡要好过残疾的生命”。[4]最后，如果法律将这一事项纳入可以被损害的范围内的话，那么就要相应地规定赔偿标准，但是出生本身是难以用价值来衡量的。因此缺陷儿不是错误出生损害请求权的正当主体。

四、错误出生纠纷案件损害赔偿的范围

损害赔偿，是指当事人一方因违约行为或侵权行为对他方当事人造成损害时，在当事人之间产生的请求赔偿权利和给付赔偿义务的债权债务关系，当债务人不自觉履行义务时这种债务即转化为损害赔偿民事责任。[5]我国《民法总则》第一百七十九条规定“承担民事责任的方式主要有：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；继续履行；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。”鉴于错误出生案件的特殊性，采用赔偿损失的方式较为合理，在错误出生案件中，缺陷儿的父母无论是精神上还是财产上都受到了严重的损失，医疗机构无论是按照违约责任还是按照侵权责任都应该对缺陷儿父母的损失进行赔偿。[6]

（一）财产损失赔偿

错误出生财产损失的赔偿范围，除了将必要的医疗费、住宿费、交通费、护理费、伙食补助费、营养费等考虑在内之外，还应当考虑赔偿抚养缺陷儿的特殊费用。特殊抚养费特别抚养费并非法定概念，在缺陷出生类案件中特指抚养一个健康的子女与抚养一个不健康子女之间的差额。[7]有的学者主张医疗机构应当赔偿抚养缺陷儿童的一般抚养费，但是本文认为，一方面，抚养子女是父母的义务，无论子女健康与否，抚养费都是父母必要的支出，因此，即使是因为医疗机构的过错而出生的缺陷儿，一般的抚养费也应当由父母承担，医疗机构需要承担的仅仅是自己的过错造成原本不应该出生的缺陷儿加重父母负担的部分。另一方面。如果因为缺陷儿加重了家庭本身的抚养成本，导致难以维持基本的生活，则缺陷儿的抚养费可以向社会福利机构申请以获得救济，而无需给医院加重不合理的负担。

另外，残疾赔偿金是否能纳入财产损失的范围也是一个有争议的问题。本文认为，因为残疾赔偿金的性质是对赔偿权利人收入损失的赔偿[8]，因此只能适用于特定身份的人，而缺陷儿的缺陷是天生的，不能归责于医疗机构的过错，因此，医疗机构没有赔偿错误出生的缺陷儿残疾赔偿金的义务。

（二）精神损失赔偿

在错误出生案件中，缺陷儿的父母无疑会承担巨大的心理压力，遭受精神上的损害。而且因为缺陷儿的缺陷是天生的，很多都在医学上无法治愈，这种精神的损害随着抚养缺陷儿的过程会只增不减。医疗机构对此具有难以推卸的责任，因此，要求其赔偿精神损害是既正当又合理的。赔偿数额的确定应该根据案件的具体情况依照法律的规定进行。

需要注意的是，我国法律规定违约之诉不能主张精神损害赔偿，同时根据上述分析，违约损害赔偿的请求权主体只有母亲，而侵权损害赔偿的请求权主体则是父母二人都可以。因此，出于受害方能够得到最大范围的损失赔偿的目的，错误出生案件一般均提起侵权之诉。

参考文献

[1]杨立新、王丽莎：“错误出生的损害赔偿责任及适当限制”，《北方法学》2011 年第2期。

[2]丁春艳：丁春艳：“‘错误出生案件’之损害赔偿责任研究”，《中外法学》2007年第6期。

[3]王泽鉴著：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第5页。

[4]肖荣远：缺陷出生损害赔偿责任分析­­——从董某乙缺陷出生损害赔偿案说起，《法律适用》2017年第10期。

[5]杨立新：《侵权行为法》，中国法制出版社2008年版，第451页。

[6]王文锐：错误出生损害赔偿研究，兰州大学，2016年。

[7]《北京法院缺陷出生纠纷案件疑难问题研究综述》。

[8]最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第292页。

撰稿|朱自文

排版|秦梓萌

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