处罚阻却事由1

一、逃税罪

与探讨客观处罚条件概念息息相关的，就是共犯的问题。以逃税罪为例，《刑法修正案（七）》对逃税罪进行了修正，将《刑法》第201条修改为：“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10％以上的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额30％以上的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计额计算。有第1款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”关于本条规定的“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”。有观点认为，“由于第4款规定的只是处罚阻却事由，而不是构成要件的内容，所以，只要行为人的逃税行为符合《刑法》第201条第1款的规定，并具备其他责任要素，其行为就构成逃税罪，只是还不能发动刑罚权而已换言之，由于‘经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚’只是处罚阻却事由。因此，不能将‘不具有处阻却事由’作为逃税罪的构成要件。亦即，‘经税务机关依法下达追缴通知后，不补缴应纳税款，不缴纳滞纳金，不接受行政处罚’并不是逃税罪的构成要件要素”。①（张明楷：《逃税罪的处罚阻却事由》，载《法律适用》2011年第8期。）这一说法表面上完全符合了处罚阻却事由概念的定义，即在具备了特定事由时，行为构成犯罪，但是对特例的不进行处罚。而包含有处罚阻却事由的犯罪的教唆犯，即教唆他人逃税的，则由于该“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的不予追究刑事责任”系处罚阻却事由，则正犯不处罚，教唆犯也不应当处罚。而如果将“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”解释为责任阻却事由，则面临这样的问题，即由于责任阻却事由不能涵盖教唆犯，所以只能对教唆犯一个人作出处罚，这就导致了正犯不被处罚，而教唆犯却被处罚。这是因为责任阻却事由是不能波及帮助犯的，所以只能处罚从犯而不处罚正犯。

由于对逃税罪的所谓处罚阻却事由的认识不清，导致司法实践中对于此条款的认识运用南辕北辙，以下两案可以说明。

案例一：女子为成都“逃税罪”第一人，补缴税款免领刑。关于该案情，只能从网络查到如下资料，对分析该案件，部分情节笔者只能按常识推定。2009年6月，被告人小敏（化名）找到某律师，称她因涉嫌逃税10万余元被提起公诉。小敏向律师坦陈，她曾是成都某电子公司的法定代表人，2001年，为节省开支，她伙同会计以“鸳鸯”发票的形式，为八家单位开具43份发票，并以记账上填写的人民币5794元的金额向税务机关申报纳税。案发后，经鉴定机构鉴定，该公司2001年至2003年少缴税金共计金额为人民币101579.4元。成都市国税局对此稽查立案，并于2005年4月将案件移送至公安机关。2007年2月，小敏公司被成都市工商行政管理局吊销营业执照。事实上，此案案发后，小敏意识到事态的严重性，积极采取了补救措施：2009年5月，小敏向税务局补缴增值税人民币94933.77元，缴纳滞纳金人民币92228.16元。在案件审理期间，小敏又主动向法院补缴了余欠税金6645.33元。2009年7月，该案提起公诉，此前被告人小敏已如数缴纳增值税和滞纳金，小敏一直未收到行政处罚通知，庭审中，辩护律师强调，案发后至移送公安机关期间，小敏曾主动找到稽查部门，称愿意配合调查接受处罚，稽查人员令其回去等候。事后，小敏始终没收到稽查结果通知，也没接到行政处罚通知。故至今未实际接受处罚非被告原因，不能将此责任归责于被告人。最终，法院依法判决其罪名成立，依照《刑法修正案（七）》的相关规定，免予刑事处罚。

案例二：绵阳某男子八年逃税近百万，补缴受罚后被撤案。从绵阳市涪城区人民检察院传来消息，一公司董事长赵某设立“小金库”逃税，八年累计逃税96.6万元。案发后该公司缴清应纳税款、滞纳金、罚金164.6万元。该案件适用《刑法修正案（七）》，对该起逃税案建议公安机关撤案，不追究赵某法律责任。根据办案人员介绍，1996年年底，赵某所在公司改制，为盘活公司，赵某召集董事会研究决定，将劳务输出、新建市场摊位租金等大额收入记入“小金库”，不申报纳税。经税务稽查和鉴定，1997年至2004年八个纳税年度，公司累计逃税96.6万元。2005年至2009年4月，该公司根据税务机关下达追缴通知，先后补缴税款、滞纳金101.3万元。2009年4月20日，公安机关立案侦查，同年6月17日移送检察院审查起诉。期间，公司缴清滞纳金余额和罚款。涪城区人民检察院认为，案发于2009年2月《刑法修正案（七）》发布之前，根据当时《刑法》第201条的规定，赵某应处3年以上7年以下有期徒刑，然而，根据《刑法修正案（七）》，赵某虽有逃税行为，但在税务机关下达追缴通知后，已补缴应纳税款，缴纳滞纳金，受到行政处罚，不应再追究刑事责任根据“从旧兼从轻”的刑罚原则，检察院建议公安机关撤回移送起诉，绵阳市公安机关撤销该案，即行为人不构成犯罪。

上述两案，结果完全不一致，罪与非罪这就是刑法解释不明造成的后果。而如果将未经“税务机关依法下达追缴通知，补缴应纳税款、缴纳滞纳金，经过行政处罚”当作违法性要素，就可对上述情况消除分歧，达到统一。如果未满足此条件，即不构成犯罪，完全不必进入刑事程序。亦可回避行政程序是否为刑事程序的前置程序的模糊争论。达成在刑法实定法中理论与逻辑的统一。

本罪中的“已受行政处罚的，不予追究刑事责任”的规定，是属于处罚阻却事由还是属于不法构成要素，理论界有不同观点，因而这个问题同样值得探讨。在日本，也有类似的充满争议的规定，日本《刑法典》第244条第1项规定，配偶、直系血亲或者是同居亲族之中犯下盗窃罪、不动产侵夺罪的场合，免除处罚。从这个亲族相盗罪中规定的所谓刑罚免除事由的法性质中，可以看出，将其作为处罚阻却事由与将其还原到犯罪论中的看法是对立的。在围绕亲族相盗罪的法性质的讨论中需要注意两个问题。一是如果认为亲族相盗罪中包含有刑罚免除事由那么，在具备这个刑罚免除事由的情况下，犯罪是否成立。这种围绕犯罪成立与否的讨论，称为形式的法性质论。二是亲族相盗罪被从宽对待的实质性根据应该从何处寻求。围绕这刑罚免除的实质性根据的讨论可以称为实质性的法性质论。这个实质性法性质论的相关论点，可以通过讨论亲族关系错误的对待方式来加以探讨。

形式法性质论的文理与实质法性质论的文理在对待“处罚阻却事由说”主张中解释论的内容上有一定区别。形式性法性质论认为处罚阻却事由如果成立，那么犯罪是成立的，仅仅是不处罚而已。可以将这个文理中的处罚阻却事由说称为形式性意义的处罚阻却事由说。与此相对实质性法性质论中处罚阻却事由说的主要内容为，该处罚阻却事由是属于无法还原到违法和责任中的政策性事由，具有刑罚免除的实质性根据，可以称之为实质性意义的处罚阻却事由说。在这里，处罚阻却事由说是与政策说同义的，与法律说对立。而法律说同样可以分为两种，即违法阻却或减少说、责任阻却或减少说。

但是，形式性的法性质论与实质性的法性质论，一直都被认为是截然对立的两个说法。即在政策中寻找刑罚免除依据的论者同时也肯定犯罪的成立，可以说政策说等同于犯罪成立说。在违法性或责任中寻求刑罚免除实质根据的论者同时也否定犯罪的成立，即法律说等同于犯罪不成立说。但是，现如今两者之间的对立并不是绝对的。就算从违法性乃至责任中寻求刑罚免除实质根据的立场，也出现了达不到违法性乃至责任阻却的程度，停留在其减少上，肯定犯罪成立的看法。此外，一边在政策性理由中寻求刑罚免除的实质根据，一边通过设置犯罪的成立条件，即在构成要件该当性、违法性、责任之后，名为可罚性的阶段，在适用于逃税罪的场合，也打开了否定犯罪成立本身的道路。因此，对于逃税罪中处罚阻却事由的法性质，将它分为形式性法性质论与实质性法性质论来讨论是否合适呢？以下笔者将从体系论上以及解释学上被认为是极其重要的实质法性质论来开始研究。

（一）实质法性质论——刑罚免除的实质根据

1．处罚阻却事由说（政策说）

一般说法认为，应当从违法性与责任之外的政策性考虑中寻求逃税罪刑罚免除的实质性根据，即政策说或实质性的处罚阻却事由说。例如“本款是对逃税构成犯罪不追究刑事责任的特殊规定，是2009年2月28日全国人大常委会通过的《刑法修正案（七）》新增加的内容，主要考虑到打击逃税犯罪的目的是加强税收征管，保证国家税款收入，对行为人经税务机关催缴后主动补缴税款和滞纳金接受处罚的，如果不追究刑事责任，事实上更有利于巩固税源和扩大税基，有利于提高公民、企业自觉纳税意识和加强税收征管力度……如果当事人按照税务机关下发的追缴通知和行政处罚决定书的规定，积极采取措施，补缴税款，缴纳滞纳金，接受行政处罚，则不作为犯罪处理；如果当事人拒不配合税务机关的上述要求，或者仍然逃避自己的纳税义务，则税务机关有权将此案件转交公安机关立案侦查进入刑事司法程序”。这个立场，作为刑罚免除根据的政策“内幕”，认为不能在接受了行政处罚之后，再次受到刑法的处罚。但是，这个“内幕”是否能得到承认？在接受了行政处罚之后，便不能再受到刑法处罚，这个意思与“处罚阻却事由”一样，是否也只是论述了结论而已呢？在这点上，处罚阻却事由说有陷入循环论的嫌疑。因此，进一步探究“政策”所承担的法制度性机能的必要性就产生了。作为这个法制度机能，行政处罚效力的维持、强化这个机能值得被考虑。行政处罚效力的机能，可以理解为，国家行政机关对于不合法行为介入性惩罚的强力效力，给行政机关赋予裁定、处分的权限，意图确认其处罚的权力和权威。然而，对行政机关的行政行为赋予这样的阻碍刑罚的效力，与法律至上的法治国思想是否相容，是个疑问。在相关学说中，很难找到维系这个价值观、机能论的观点。此外，由于刑罚是对被告人的最强力惩罚，立法者担忧国家最强势的这一权力介入会侵害公民权利，为了避免这个问题，控制国家刑罚权发动，便由行政处罚介入，以减少国家刑罚权适用。对于逃税罪，如果认为“经税务机关依法下达追缴通知，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚”便不再受刑罚处罚，是应用对行为人不能二次处罚、重复处罚的法理。

通过上述分析，可以得出，处罚阻却事由这个概念本身与违法阻却事由和责任阻却事由不同，处罚阻却事由这个概念并不包含实质性根据。如果这样，那么对于处罚阻却事由，并不能越过政策性考虑。而如果处罚阻却事由这个概念原则上受到刑法理论承认，那么，就必须询问它是否受违法性与有责性规制，以及作为其基础的政策的妥当性和实效性。然而，从目前来看，认为“经税务机关依下达追缴通知，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚”属于处罚阻却事由的论者，却没有对这点显示出关注。即多数持处罚阻却事由说的学者并没有采用行为人不得接受二次处罚或其他政策性的理由来为己的学说奠定基础根据，相反，其从刑罚免除这一个效果中思考犯罪论的还原是不可能完成的任务，从消极方面引导政策说。但是，我们必须认识到，刑罚的免除这个效果并不是必然与政策说相结合的。一般的减轻处罚或免除处罚的根据，以有罪判决为前提，但是却在违法性减少或者责任减少中或者是在双方均减少中来寻求，并非从与违法或者责任相分离的政策性考虑中来寻求。所以，对于逃税罪，也不应当有例外，也应当从违法或者责任中寻求免除处罚的根据。因此，逃税罪的处罚阻却事由说，可以说并不能成为实质意义上的处罚免除的根据。

逃税罪还涉及行政责任与刑事责任之间的关系问题。行政责任与刑事责任有极大的不同，一般认为，只有犯罪行为才能追究刑事责任，而对于行政违法行为，大多只追究行政责任，但二者并非泾渭分明，毫无重叠。对于犯罪行为和行政违法行为，二者之间的关系大体有三种：第一种是违法行为一经实施，就成为刑法制裁的对象，不涉及行政违法行为的可能性，只承担刑事责任；第二种是违法行为仅仅违反行政法规，只构成行政违法行为，不存在量变到质的可能性，只承担行政责任接受行政处罚便可；第三种是违法行为既涉及犯罪领域又违反了行政法规，存在量变到质变的可能性，应当是触犯刑法的违反行政法义务的行为，法律性质已经不纯正，所承担的法律责任也不单一，需要同时承担行政责任与刑事责任。

但必须明确的是，对违反行政法义务的违法行为引入刑罚，绝不意味着刑罚从属于行政处罚。作为刑法谦抑性代表表现之一，意味着对于具有社会危害性的行为，国家只有在民事、行政法律手段不足以对其加以制裁时，才能启动刑罚手段进行制裁。而具体到判断某个违法行为是行政违法行为还是犯罪行为，就应具体分析其社会危害性的程度是否已经符合刑法对犯罪行为的社会危害性质与量的规定。不同的社会危害程度应当承担不同的法律责任。对此，目前有三种区别说的存在。首先，质的区别说认为，犯罪行为是司法机关为了达到司法目的而对犯罪行为采取的强制性制裁手段，而行政违法行为是行政机关为了达到行政目的而采取的强制手段。行政违法行为与犯罪行为具有质的区别，而不是程度上的区别，应当从违法行为所侵害的客体、法益的破坏上去分析。犯罪行为是破坏合法权益或者是对法益有威胁的违法行为，行政违法行为则只是违反了国家规定的行政法律规范，因此，行政违法行为承担的行政责任与刑事责任的界限，也应当从质上进行区别。其次，量的区别说认为，行政违法行为较犯罪行为危害性和损害性的程度要轻得多。两者的区别是量的区别及在违法行为的严重程度上的差异。行政违法行为与犯罪行为根本区别在于侵害法益、社会危害性的程度不同，而承担的法律责任不同。最后，质与量的综合说认为，行政违法行为与犯罪行为在质与量上都存在区别。行政违法行为与社会基本道德伦理并没有太大的联系，在危害程度和危险性上也较低，犯罪行为颠覆了社会基本道德伦理，为道德所不容，且在对法益的损害性和危害性上都比较严重。在质与量的综合下，行政责任与刑事责任的界分应当从四个方面考虑：（1）以社会基本道德伦理作为价值判断；（2）法益被损害的程度以及法益的价值；（3）违法行为的社会危害性程度；（4）是否必须处以刑罚。

总之，要界分一个违法行为到底应当承担行政责任还是刑事责任应当从违法行为的质与量综合考虑。只有将质与量统一联系起来，才能判断一个违法行为的具体性质，认定其是否罪，是否应当承担刑事责任或者行政责任。

具体就偷税罪而言，需要考虑的问题是，该罪中规定的行政处罚程序是否为刑事处罚的前置程序。由于刑法修正案并未对行为人补缴税款、缴纳滞纳金、接受行政处罚的时间作出规定，那么，对于逃税行为人已经进入刑事司法程序，提出愿意补缴税款、缴纳滞纳金并接受行政处罚，并且经查证其确实符合免责条款的规定，公安机关是否应该将其退回税务机关，并对其适用不追究刑事责任的规定？有观点认为，行政程序并非刑事司法的前置程序，在进入刑事司法序后，纳税人补缴税款并接受行政处罚，符合条件的仍可适用不予追究刑事责任的规定。行为人逃税达到犯罪数额标准的，公安机关就可以依法立案，立案后，纳税人补缴税款、缴纳滞纳金、接受行政处罚的，公安机关认为不应追究刑事责任的，应当撤销案件。也有不同的意见认为，公安机关立案后，纳税人再补缴税款、缴纳滞纳金、接受行政处罚，也不能带来不予追究刑事责任的法律后果，只能作为量刑情节考虑。

笔者认为，对于逃税罪的理解，我国《刑法》第201条规定，“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上，经税务机关依法下达追缴通知，未补缴应纳税款、缴纳滯纳金，亦未经过行政处罚的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”。这样就将行政处罚与刑事处罚区分开来，对于下达追缴通知后仍不缴纳税款、滞纳金，也未受到行政处罚的，可直接追究刑事责任，而如果行为人采取积极缴纳税款、滞纳金等行为，亦不构成犯罪，其接受行政处罚的行为表示了其的改过态度，亦不会出现税务机关与公安机关重叠执法的混乱。

由于对逃税罪案件的侦查不同于普通刑事犯罪案件的地方，在于它需要行政机关的税务部门与刑事侦查部门互相合作，所以在逃税罪查处中税务行政执法与刑事执法的交叉与衔接是在法律适用过程中必须要解决好的一个问题。一般认为，在刑事程序之前，行政机关应当已经送达了追缴通知书和税务行政处罚决定书。这样，即便公安机关已经掌握的行为人的行为符合《刑法》第201条第1款的规定，如果没有经过税务行政处罚程序，也不能主动立案去认定行为人是否应该被追究刑事责任。

2.违法阻却或减少说

如果认为逃税罪中的行为人补缴了税款、滞纳金，并且受到了行政处罚，那么就导致了从本罪的法益侵害轻微性这点出发，来说明不入罪或不处罚的依据，意味着认为接受行政处罚对于本罪的违法性是一种阻却或减少。就如同“政治上的理由和人情使也是，只要在刑法上有意义，就必须被刑法学还原。并且由于其还原是真正的实质性刑法学的还原，所以必须是向违法性、责任性的还原”，如果接受了行政处罚，其违法性就没有强到必须作为逃税罪来进行刑法惩罚的程度。但是，也许会产生难以与刑罚免除的一身性效果整合的疑问。对于共犯的从属性如果采取限制从属性形式，那么，违法性应当在共犯者之间具有连带作用。但是，根据违法减少、阻却说，会导致与违法连带效果相反的结论。面对这样的意味，也许可以通过否定违法连带性的观点来进行回应。例如，佐伯千仞博士认为，比限制从属性还要更加缓和的共犯从属性理论就是对欠缺可罚违法性的单纯违法行为的参与，也可以承认共犯的成立。平野龙一博士则通过违法性的人的相对性来限制违法的连带性。但是如果采取结果无价值论的观点，从违法性的实质是法益侵害说出发，对于这种违法性的人的相对说，是否具有矛盾性，还值得探讨。也有学者从法益侵害的观点对违法阻却、减少说进行批评，认为行为人行为的违法性是被客观决定的，只要没有按时缴纳税款，就是对法益的侵害，并不因行为人补缴或受行政处罚而发生变化。在这个意义上，可以认为是否接受行政处罚对于逃税罪而言并没有任何的差异。这样源自于法益侵害性的观点的疑问，比考虑共同正犯的事实更加显著。在行为人共同逃税的场合下，若一个行为人接受了行政处罚，而另一个行为人没有接受行政处罚，对于法益的侵害是单一化的，不可能使两个行为人对法益侵害所作的“贡献”进行区分化处理，不能认定没有接受行政处罚的人对法益的侵犯更严重。再有，从关于违法性实质的规范违反说乃至行为无价值论或人的不法论的立场来看，承认违法性人的相对性并没有格外的阻碍，但是就逃税罪而言，找出使违法性减少的理由是很困难的。其原因在于，从义务违反的观点来看，不管事后是不是缴纳税款、滞纳金、接受行政处罚，其之前的逃税行为的无价值性是一致的没有区别的。因此，不得不说，从违法阻却、减少说来说明刑法免除的效果是很困难的。

3.责任阻却或减少说

这个立场，是从在逃税罪中对行为动机而言的，反对动机是微弱的、很难期待从犯行的不发生这一理由出发，在责任阻却乃至减少这点中寻找逃税罪的根据。即是说，如果行为人已经缴纳了税款、滞纳金，也已经接受了行政处罚，就会被认为已经受到了足够的惩罚，不会再受刑法的约束，那么，由于行为人均认为逃税不可怕，只要亡羊补牢，总是犹未晚矣，那么，期待其进行合法行为（合缴税）的动机就会很微弱。所以，在规定了接受行政处罚就可以不予追究刑事责任的场合，很难期待犯行不发生，所以只能将其作不处罚处理。逃税比起按时缴税而言，有巨大的经济利益，况且，只要补缴税款、滞纳金，接受行政处罚，行为人付出的代价并不大，反证，逃税比按时缴税总要来得容易，所以逃税也就成了常有的事。对逃税罪免除处罚乃至不追究刑事责任不起诉的理由，可以在期待可能性欠缺或减少中寻求。我们也可以推断，对行为人接受行政处罚的期待比对其不接受行政处罚的期待要容易得多。但是对于这个责任阻却、减少说，也有一定的问题值得探讨。与期待可能性相关的问题。如果认为期待可能性是超法规的责任阻却事由，那么，不接受行政处罚是期待不可能的。而在异常环境下限于自发性的自我决定能力的余地，肯定责任阻却事由的期待不可能性，就无法对逃税行为一直否定期待可能性。

对于责任阻却、减少说的批判，可能主要集中在两点：一是由于期待可能性的判断是非类型性、非实质性的判断，因此，把这种刑法实定法之外的解释学的概念运用到实定法之中，是否有违罪刑法定主义；二是即便承认期待可能性在逃税罪中的运用，但是，在本罪中，期待可能性可能并没有达到完全被否定的程度。首先，期待可能性本身可以说是有实质性意义的、非类型性性质的概念。身为超法规责任阻却事由的期待可能性概念是结合具体情况来判断的。然而，以期待可能性这个理由也就是以期待不可能为由的超法规的责任阻却、减少事由在刑法实定法乃至司法实践中都甚少应用，甚至极端的说法认为，期待不可能基本上不被司法实践承认。在现实的审判中，实行单一的责任判断并不容易甚至是不可能的。因此，立法者顺应需要，在实定法中规定了从一般性类型性上来看被公认为是影响到责任的一的事由。像这样的被实定法法定化的责任事由，只要在法律上被具体的、详细的规定，就算在程度上有差别，也必须服从于类型化判断。像样的法律上的类型化对象包括行为能力、刑事责任年龄等与行为人能力相关的事由，以及毁灭证据中的他人性、正当防卫和紧急避险等与待可能性相关的事由。作为法律上的类型化方法，有被积极规定为责任奠基事由的场合，有被规定为否定责任的事由。关于这些事由被类型化的程度，若粗略加以分类可以说包含有规范性要素、实质性判断要素、被明确的记叙性的要素等但是，不管是哪一个要素，都有明确的实定法规定，也带有类型性判断的性质，特别是对刑事责任年龄等的规定完全没有解释的余地，其判断形式是统一的、唯一的、确定的、不容解释的。行为人未满14周岁或者在隐灭了自己刑事案件相关证件的场合，不进行个别具体性的责任判断，而是通过形式性的引用适合于案情的规定来直接引导出犯罪不成立的结论。尽管如此，刑事责任能力和证据的他人性处在责任领域中是不能被否定的。如果认为服从于类型性、形式性的判断与从责任观点出发来把握是不相容的，那么，唯有将刑事责任年龄当作与责任论分离开的处罚阻却事由来理解。因此，采取形式性、统一性的规定形式，以与责任考虑为根据是可以同时成立的。并且，刑法中被类型化的，是具备了符合刑罚这一严峻制裁的质与量的责任这一意味上的可罚性责任例如，隐灭与自己的刑事案件相关证据的场合，并不一定说到了“不存在可以现实地驱使自发性自我决定能力的余地”的程度。尽管如此，隐灭与自己相关证据之所以被从身为责任类型的构成要件中排除，是由于从类型性来看，“畏惧于自己犯行被发觉”这一行为动机的性质，被评价为并不值得来自刑罚的责难。再有，关于刑事责任年龄，除辨别能力与控制能力之外，把青少年对期特有的精神状态与少年的人格可塑性也纳入考虑，因此未满14岁这一年龄才被设定。在这里，并非仅凭最低限度的辨别能力或控制能力，考虑到精神状态的性质和人格性特质，可罚性责任才被否定，在这层意味上，可以说刑事责任年龄是规定了可罚性责任能力之物。

如果承认可罚性责任的观念，面向责任阻却或减少说的第二个批判也就失去了说服力。因为，就算逃税罪中接受行政处罚并不是完全排除了他行为可能性乃至责任，通过把其理解为却可罚性责任之物就可能为刑罚的免除奠定基础。但是，在逃税罪接受行政处罚的场合，就算责任的减少被承认了，还是残留了这样的疑问：为什么超越了刑罚减轻而引导出了可罚性责任的阻却这种程度效果呢？对于这个疑问，仅凭身为事实的他行为可能性数量上的减少是不足回答的。在通常的犯罪中并不一定说通过这种程度的他行为，可能数量上的减少可罚性责任就是被否定的。因此，在逃税罪接受行政处罚中，从目的论性的观点出发关注动机形成的质量上的特殊性被认为是有必要的。

如果在探明逃税罪根据的过程中，将重点放在行为人动机的形成上是否可以认为显示出来基本正确的方向呢？我们先来探讨作为评价动机的基础的“期待可能性”概念。期待可能性，首先会预定期待的一方与被期待的一方，期待的一方为国家或者社会，被期待的一方为行为人。并且，“根据行为所侵害的法益的种类、行为人的身份等其他行为的附随事项，国家与社会对于行为人的期待有着从宽大到严厉的多个阶段”那么，国家与社会的期待程度是如何确定的？根据刑法机能的一般理解认为国家为了防止犯罪而处以刑罚。因此，期待可能性的判断，即决定国家与社会期待程度的重要因素，最终在于国家的刑罚预防必要性中。期待可能性的思想与可罚的责任这种概念是以国家的期待这种观点为媒介而相互联系的。然而，通过刑罚而进行的犯罪预防是以处罚意识为契机形成的。因此，犯罪行为作为行为人的反价值规范意识的反映程度越高，预防的必要性也就越高，反之，出现犯罪行为难以定义为是反价值规范意识的情况下，预防必要性就低。对于责任与期待可能性的关系如果将重点放在逃税罪中行为人的动机形的话，就可以解释为，一般情况下，如果行为人缴纳了税款和滞纳金，并受到了行政处罚，这种已受到了某种处罚的特殊性，就让行为人的反对动机变低了，可以说让一般预防与特殊预防的必要性变低了。与一般的没有经过行政处罚的犯罪行为相比，经过行政处罚通告，已经缴纳税款、滞纳金以及罚金的行为对于一般的犯罪而言，属于不到一般程度的反价值规范意识。即若已经执行了行政处罚，则行为就不像一般的犯罪行为那样表现了法的敌对意识，可以说特别预防的必要性就降低了。进而，作为这种情况下的社会心理反映，基于此种行为并不像一般的犯罪行为那样具有对法秩序的正当性产生极大威胁的作用，所以，将这种行为作为不处罚的对象，使一般人的规范意识变得低下，担心也会减少在这个意义上，可以说一般预防的必要性也就不高了。已经补缴了税款、缴纳了滞纳金、受到了行政处罚的行为，因预防必要性的低下使期待可能性判断中国家与社会的期待后退，从而被认为是可罚的责任被否定。从这个意义上来讲，逃税罪的刑罚免除事由，可以被认为是责任阻却事由。

在责任与预防的调和这样的议题之下，从刑罚目的出发，使责任观念实质化的尝试变得显著起来，为了与责任观念的实质化要求相呼应只注意到他行为可能性这个量的侧面是不够的，动机形成这种质的侧面也有关注的必要。从刑罚目的观出发的动机形的质的考察，已经被认为在量刑的领域中逐渐渗透，同时在解释的领域中也有重要意义。例如， Roxin在刑罚目的的考虑中找到了过当防卫免责的依据，根据他的第三章理论适用及具体展开说法，德国《刑法典》第33条的过当防卫只承认惊慌、恐怖、惊愕等虚弱性情动的情况下免责，而愤怒、激愤等强壮性情动的情况下的免责并不予以承认，这种情况的免责基准，并不于他行为可能性的量的程度，而在于因动机的性质产生的预防必要性的不同。也就是说，在强壮性情动的情况下，由于具有危险性的攻击意思被承认而肯定预防必要性而相对的，在虚弱性情动的情况下，则没有这样强的危险性，换句话说在虚弱性情动的情况下，由于被模仿的必要性较低，所以预防必要性在一定程度上被否定，此德国《刑法典》关于过当防卫的解释。在日本对于因“恐惧、惊愕、兴奋以及惊恐”引起的盗窃犯杀伤的解释中，以及在日本《刑法典》第36条第2项过当防卫及第37条第1项过当避险中应该认定为刑罚免除的情况，有观点认为可以借鉴德国的做法。具体到我国的逃税罪，也可以将视点放在从刑罚目的出发的动机形成质的方面，通过实质责任论来将其规定解释为责任阻却事由。对于在责任领域中导入预防的考虑，可能会有违背责任主义的质疑，但是，笔者所讨论的在类似逃税罪相关规定中对于预防的考虑，意味着对于规范意识的进一步限制，而并非是处罚缺乏他行为可能性即规范可能性的行为，因此并不会违背责任主义。并且，预防必要性是在期待可能性判断的范围之内，关注行为者的动机形成所引起的规范意识的觉醒的必要性的不同最终还是属于责任概念中的内在因素。

 

      原文载《刑法中的客观处罚条件研究》，白洁著，群众出版社，2017年8月第一版，作者单位：最高人民检察院。P253-267.