文/孙永全，山东省烟台市中级人民法院专职审判委员会委员
保证制度的历史源远流长，早在1804年的《法国民法典》就有比较系统的规定，该法典第14章--保证，共有34条，规定可谓详备。新中国成立后，法律制度尚不健全，没有保证制度的规定。[i]1986年颁布实施的《民法通则》始有保证条款的规定，1988年最高人民法院下发《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》中始有保证制度雏形。1994年最高人民法院下发《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，初步以司法解释的形式规定了保证制度。1995年《担保法》颁布实施，以法律的形式规定了保证制度。2000年最高人民法院制定了《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》，对保证制度进行了完善。保证，作为担保债的履行的一种辅助形式逐渐被人们所认可，关于保证的理论制度也逐步完善。但是，审判实践中有关保证责任的承担存在诸多立法空白和争议的问题，现结合审判实际予以梳理，期待对审判有所裨益。
一、保证方式的确定
保证方式的确定是界定保证人承担何种保证责任的前提。审判实践中应当注意三点：
（一）一般保证和连带责任保证的识别问题。《担保法》将保证的方式分为二种，即一般保证和连带责任保证。《担保法》第17条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。《担保法》第18条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。由于在该条文中，对连带责任保证的概念界定是一种循环界定，没有实质意义，导致在审判实践中无法区别一般保证与连带责任保证。一般保证需在保证合同中明示，主要有如下表述：（1）采用“一般保证”用语的；（2）采用“补充赔偿责任”用语的；（3）约定保证人为“第二顺序债务人或“承担第二顺序清偿责任”的；（4）约定保证人享有《担保法》第17条2款规定的权利的。除此之外，都应当按保证人承担连带保证责任处理。2002年11月11日，[ii]最高人民法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》中规定保证方式的识别问题，该批复在规定“保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担担保责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证”
（二）保证责任方式的推定问题。保证责任方式的推定是指当事人在保证合同中对保证责任方式没有约定或约定不明而推定承担何种保证责任。《担保法》第19条规定“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。要注意的是在担保法生效之前订立的保证合同中，对保证责任没有约定或约定不明确的，应当根据最高人民法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》的规定，认定为一般保证。
（三）一般保证向连带责任保证的转化问题。一般保证向连带责任保证的转化是指当事人在保证合同中约定为一般保证的保证责任方式，又出现法律规定的情形，一般保证转化为连带责任保证的情形。即《担保法》第17条第3款和《担保法司法解释》第25条所规定的三种情形：（1）债权人要求债务人履行债务发生重大困难的情形，如债务人住所变更、下落不明、移居境外，且无财产可供执行。（2）债务人破产案件被人民法院受理。（3）保证人书面形式放弃先诉抗辩权。
二、保证期间的七种情形
所谓保证期间，是指依合同约定或法律规定，保证人承担保证责任的期限。如果超过了这个期限，保证人就不再承担保证责任。根据我国《担保法》的规定，保证期间分约定保证期间和法定保证期间。前者由债权人与保证人在保证合同中约定，后者是在当事人没有约定的情况下由法律直接规定。学术理论与实务上关于保证期间存在三种观点；除斥期间说、诉讼时效说、特殊期间说。理论和审判实践比较认同除斥期间说。理由是：其一、保证期间是保证合同的效力存续期间，保证期间届满即发生权利消灭的法律后果。《担保法》第25条和第26条规定，债权人未在保证期间内主张权利，保证人不再承担保证责任或者免责。由此可见，保证期间是法律规定债权人行使请求权的效力存续期间。其二、根据除斥期间性质，保证期间不适用有关诉讼时效方面的中止、中断或者延长的规定，否则就失去了规定的意义。《担保法》第25条规定，在该期间内主张权利，保证期间适用诉讼时效的规定。反过来说，在此之前不适用有关诉讼时效的规定，也就没有所谓中止、中断及延长等。其三、担保法规定的保证期间，是从债权人的权利在客观上发生时起计算。例如《担保法》第25条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。由此可以看出，保证期间的起算点是主债务履行届满之日，此时正是债权人客观上开始有权要求债务人履行债务的时间，其根据是债权人的权利在客观上发生。而诉讼时效则不同，《民法通则》第137条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。可见其根据侧重于债权人的主观状态。因此，担保法规定的保证期间，其性质属于除斥期间，即债权人要求保证人承担保证责任的权利存续期间。由于保证责任不同于一般民事责任，实际上保证人是为了其他人而承担责任，在债权人、保证人与债务人之间所形成的三者关系中，保证人通常所承担的是单务的无偿的法律责任，并不享有要求对方对待给付的请求权。因此，法律有必要设定一段特殊的不变期间加以限制，以弥补适用诉讼时效可能出现的问题，防止保证人无限期的承担保证责任。在保证期间届满时，债权人没有及时行使权利，则其要求保证人承担保证责任的实体权利归于消灭，保证人免除保证责任。正是由于保证期间的性质，决定了该期间不存在中断、中止和延长问题。
当事人在保证合同中有无保证期间的约定，事关保证人承担保证责任的问题，审判实践会出现七种情形：
第一种情形，当事人对保证期间没有约定。依据《担保法》第25条第1款规定的“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”和第26条规定的“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。当事人对保证期间没有约定均适用法定的六个月。[iii]有的案例中，审判法官把当事人约定的“保证责任的范围”视为对保证期间的约定，从而认定对当事人保证期间约定不明而适用两年的保证期间。
第二种情形，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的。依据《担保法》第32条第1款之规定，也视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
第三种情形，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的。对此约定，应当视为约定不明，依据《担保法》第32条第2款之规定，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
第四种情形，当事人约定的保证期间超过两年。理论界与实务界的观点倾向当事人约定的保证期间超过两年有效。理由：一是依据法无禁止即为允许的私法自治理念，应当允许当事人对保证期间作出约定。主债务的诉讼时效是可变期间，可以因法定事由的出现引起诉讼时效的中止、中断或延长，当事人约定长于诉讼时效期间的保证期间对债权人具有法律意义。即当诉讼时效出现中断的情形，虽然保证期限过长，但在保证期限内诉讼时效仍未完成，债权人既对主债务人享有胜诉权，又不丧失向保证人请求其承担保证责任的实体权利。二是我国法律并未对保证期间的长短作出限制。《担保法司法解释》第32条第2款规定“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”，实质是针对不定期保证所作出的规定，防止债权人无限期地向保证人求偿。而当事人对保证期间有明确地约定，仅仅是约定保证期限过长，并不属于不定期保证，不能适用该条的规定。
第五种情形，债务人破产的，保证合同约定的保证期间因债务人破产而失去约束力。债权人在破产案件申报的债权在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。[iv]根据最高人民法院关于对云南省高级人民法院就如何适用《担保法司法解释》第44条请示的答复的精神，这种情况仅适用于债务人在破产程序开始时保证期间尚未届满，而在债权人申报债权参加清偿破产财产程序期间保证期间届满的情形。即在上述情况下，考虑到债权人在债务人破产期间不便对保证人行使权利，债权人可以在债务人破产终结后六个月内要求保证人承担保证责任。债权人已经在保证期间内、债务人破产程序前要求保证人承担保证责任，保证期间结束，开始计算保证的诉讼时效，不适用《担保法司法解释》第44第2款规定的六个月。
第六种情形，保证人在保证期间过后又签字的性质。保证期间内，是保证人承担责任的期间。该期间过后，保证人免除其应当承担保证人责任。审判实践中遇到，有的保证人在保证期间过后，又在债权人的催款函上签字。[v]最高人民法院的意见，根据《担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。
第七种情形，当事人约定的一个月的性质。当事人在借款担保合同中约定，借款方应当按期归还贷款本息、贷款到期后一个月内先由借款方负责偿还，其间借款方不能偿还的，则由担保单位（或担保人）代为偿还。对于“一个月”的性质认识问题。有的法官认为是债权人给借款人的还款宽限期；有的法官认为是保证期间。对此，[vi]最高人民法院的意见：“一个月”是债权人给予借款人的还款宽限期，而不是担保责任期限，即贷款逾期一个月后，担保人开始承担担保责任。
三、主债务诉讼时效与保证期间的关系、主债务诉讼时效与保证诉讼时效的关系
从时间利益考量，主债务人享有诉讼时效利益，超过诉讼时效的债权不受法律保护。保证人既享有保证期间利益，同时也享有诉讼时效利益。所以，必须从法律层面界定清楚两个关系：一是主债务诉讼时效与保证期间的关系，其中又分为二：一般保证中主债务诉讼时效与保证期间的关系；连带责任保证中主债务诉讼时效与保证期间的关系。二是主债务诉讼时效与保证诉讼时效的关系。其中也分为一般保证中主债务诉讼时效与保证诉讼时效的关系；连带责任保证中主债务诉讼时效与保证诉讼时效的关系。
关于主债务诉讼时效与保证期间的关系。《担保法》第25条第2款规定：“一般保证中，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”从该条规定可以看出，《担保法》第25条对主债务诉讼时效与保证期间的关系的规定是不严谨的：一是表述不规范问题，其表述为“保证期间适用诉讼时效中断的规定”。因为保证期间属于除斥期间，除斥期间是连续计算的，不存在中止、中断的情况。正确的表述是“债权人主张权利、提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间终止，保证人的诉讼时效开始计算”。二是，担保法只规定一般保证的主债务诉讼时效与保证期间的关系，没有规定连带责任保证情况下主债务诉讼时效与保证期间的关系，属于立法的空白。学理界普遍认为，在连带责任保证中，债权人对债务人主张权利、提起诉讼或者申请仲裁的，对保证期间没有及于的效力。
关于主债务诉讼时效与保证诉讼时效的关系，担保法对此没有规定。《担保法司法解释》第36条对此进行了规定，一般保证中主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断：连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。
在连带责任保证中，主债务人放弃诉讼时效利益，保证人能否主张免除保证责任。关于诉讼时效的审查，法院采取的是不主动审查原则，就会出现债务人债务已经超过诉讼时效而债务人不提出诉讼时效的抗辩之情形，对此，保证人能否提出债务人关于已经超过诉讼时效的抗辩。《担保法》第20条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。保证人的抗辩权是指债权人行使债权时，保证人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”抗辩权是保证制度中的重要内容，它是法律赋予保证人用于保护其合法权益的一项权利。德国、法国等国家和地区的法律都对抗辩权的内容作了规定。比如，德国民法典第768条规定：“保证人得主张债务人所享有的抗辩。保证人不因主债务人抛弃其抗辩权而丧失抗辩权”。 一般来说，保证人的抗辩权应当包括专属于保证人自己的抗辩权和保证人享有的属于债务人的抗辩权两个部分。专属于保证人的抗辩权主要有一般保证保证人的先诉抗辩权，连带责任保证人的保证期间利益，诉讼时效利益等，其内容在《担保法》第17条、第25条、第26条已作了规定，本条规定的是保证人享有的属于债务人的抗辩权。在债权债务的法律关系中，债务人根据法定事由对债权人享有各种抗辩权。比如，债权人过了诉讼时效，仍对债务人主张权利的；债务履行期未到债权人即要求债务人履行债务的；合同中规定债权人应当同时履行某项义务，债权人未履行却要求债务人履行债务的等。在以上各种情况下，债务人都可以提出抗辩，对抗债权人行使其请求权。对于债务人享有的抗辩权，一般保证的保证人和连带责任的保证人也同时拥有。而且，这种抗辩权虽然源于债务人，但由保证人承担保证责任时，保证人应当具有对抗债权人行使请求权的权利。保证人的抗辩权不因债务人的放弃而丧失，保证人在债务人放弃抗辩权后，仍然可以行使抗辩权对抗债权人行使请求权。总之，保证人是以自己的身份独立地行使主债务人的各种抗辩权，其权利的行使不受债务人的影响。所以，审判实践中在理解与适用债务人放弃对债务的抗辩权时，应当包括主债务人主动放弃抗辩和债务人消极放弃抗辩的情形。
结束语：以上关于保证期间在审判实践中的问题梳理，理清了一些容易模糊的法律问题。可以看出有些属于立法空白问题。对于立法空白问题的解决，需要最高人民法院在调研的基础上对法律条文进行精雕细琢，更加缜密完善。
注解：
[i]《民法通则》第八十九条依照法律的规定或者按照当事人的约定，可以采用下列方式担保债务的履行：(一)保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。
[ii]最高人民法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》2002年11月11日最高人民法院审判委员会第1256次会议通过
[iii]山东德远包装制品有限公司与杜新波、吴法涛民间借贷纠纷申请再审一案 最高人民法院再审（2014）民申字第1460号“《担保借款合同》约定吴法涛不能及时偿还借款，由德远公司、德鑫公司共同承担连带责任。可见，各方当事人并非未约定保证期间，而是对保证期间约定不明”。
[iv]最高人民法院关于对云南省高级人民法院就如何适用《关于适用担保法>若干问题的解释》第四十四条请示的答复(2003年12月24日[2003]民二他字第49号
[v]最高人民法院《关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》 （2004年3月23日最高人民法院审判委员会第1312次会议通过法释[2004]4号）
[vi]最高人民法院《对安徽省高级人民法院关于借款担保合同纠纷请示问题的答复》 （1995年11月6日 法函〔1995〕142号）
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