2019.8赵明明读规定、案例和论文归纳整理
一、什么是“用工主体资格”。
1、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》以及最高法院的有关文件等均规定了，将工程、业务或经营权，发包、分包、转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人“聘用的职工”、“招用的劳动者”遭受事故伤害的责任承担问题。例如，《通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
2、这里的问题是，什么叫做“用工主体资格”？是不是可以说，经过工商登记，可以作为民事主体（或劳动法主体）因而就当然地具备“用工主体资格”？从有关案例来看，答案是否定的。一般的案例并不直接界定和解释什么是用工主体资格，但是给人的感觉是，“具备用工主体资格”，是指，若法律法规规定了需要具备某项资质条件（业务资质）的，则还应具备该项业务资质，应当具有业务资质而不具备，则属于“不具备用工主体资格”。换言之，并不是说只要经过工商登记就当然地具备文件中所称的“用工主体资格”。
3、综上，承担用工主体责任须以具备用工主体资格为前提，而用工主体资格是指具备法律法规规定的所应当具备的资质条件。
4、但是，实践中也有例外。有的案例显示，承担了“用工主体责任”的单位应有却没有资质条件。在某案例中，建设单位将工程发包给A企业（具有资质），A企业将部分工程分包给B企业（应有却没有资质），B企业又转包给自然人C，C招用自然人D，D工作中遭受事故伤害。D申请工伤，社会保险行政部门认为D与B企业存在劳动关系并认定为工伤。B企业对工伤认定不服并且认为双方不存在劳动关系，先后申请行政复议、提起行政诉讼，历经一审、二审，一路败诉，终审判决维持了工伤认定。B企业提出的理由之一是其不具备相应的资质条件，不是伤者的用人单位，与伤者不存在劳动关系。赵明明初步认为B企业的这一理由具有一定的合理性，然而两级法院均没有采纳，也没有给予正面回应，而是径直依据《通知》第四条认定B企业应当“承担用工主体责任，应对D的受伤承担工伤保险责任”。
5、总之，归纳而言，可以认为，主流的观点是，具备用工主体资格须以具备法律法规规定的业务资质为前提。但是，实践中也不排除存在一些相反的案例（这些相反的案例给人以诉讼策略上的启迪）。
6、即使具备用工主体资格，也不能随意向其发包、分包。前面提到的关于用工主体资格的规定，主要是从自然人遭受损害时的救济角度来强调和界定接受发包、分包、转包的组织或自然人是否“用工主体资格”。
但是，工程建设包括招投标领域的立法，其着眼点又有所不同，规定得更加严格。工程建设领域的立法限制层层分包。依据这些立法，即使某一组织具备用工主体资格或者说具备业务资质，也不能将建设工程层层分包给该组织。例如，建设单位将工程发包给总承包单位，总承包单位可以将主体结构以外的部分工程分包给具有相应资质的单位，但该单位不得再分包（劳务部分再分包可以除外，详见下文），包括不得向具有资质条件的企业分包，否者就构成违法分包（此种情况下的违法分包，接受违法分包的分包单位即使具备用工主体资格或者说具备业务资质，它所聘用、招用的自然人遭受人身损害的，可以要求违法分包的人和接受分包的分包单位承担连带赔偿责任；但若被拖欠工资的，则似乎只能向分包单位主张权利）。
二、关于安全生产许可证及其与用工主体资格、业务资质的关系。
7、《安全生产许可证条例》（行政法规）规定：“国家对矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品生产企业（以下统称企业）实行安全生产许可制度。企业未取得安全生产许可证的，不得从事生产活动。”“违反本条例规定，未取得安全生产许可证擅自进行生产的，责令停止生产，没收违法所得，并处10万元以上50万元以下的罚款；造成重大事故或者其他严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
同时，该条例规定，以上需要取得安全生产许可证的企业，其安全生产许可证由不同的部门颁发和管理。例如，建筑施工企业是由建设主管部门办法，煤矿企业是由煤矿安全监察机构颁发。
8、《安全生产法》规定：“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。”
9、综上可见，依法需要取得安全生产许可证而没有取得，就进行生产的，属于违法。由此，赵明明认为，前述“用工主体资格”、“资质条件”还包括具有所应当具有的安全生产许可证，若没有安全生产许可证，则属于不具备用工主体资格、不具备资质条件。这属于广义上的理解。
10、这给人的启发是，从诉讼策略上，可以考虑提出对方没有安全生产许可证、没有业务许可证，从而尽可能地否定对方的资格、资质，以达到追究其前一手责任或者要求承担连带责任的目的。
三、对用工主体资格的再质疑。
11、《工伤保险条例》第66条中规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。”《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”
12、结合前述规定，赵明明认为，似乎不应认为“用工主体资格”除了需要具有营业执照外还需要具有业务资质。
13、什么是“个人承包经营”。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”有学者根据全国人大常委会法工委编制的立法解读指出，此处的“个人承包经营”的立法本意是指“企业与个人承包经营者通过订立承包经营合同，将企业的全部或部分经营管理权在一定期限内交给个人承包经营者，由个人承包经营者对企业进行经营管理”。其实质是一种企业经营管理权的有偿和有期限的让渡经营。该学者认为，这与工程建设领域发包人将建设工程违法发包、转包给个人完全不同，因此不应通过适用该规定追究发包方的赔偿责任。不过，也有地方指导意见从宽解释上述个人承包经营，认为可以适用上述规定追究发包方的赔偿责任。
14、赵明明认为，上述观点具有启发性。
15、非法用工单位与伤亡人员是否具有劳动关系。《通知》规定了认定劳动关系的实质要件，其中之一是双方主体资格合格。显然，《工伤保险条例》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中所称的“非法用工单位”不具有用人单位的主体资格。但是，尽管如此，条例和办法均规定，伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与非法用工单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。由于法律对非法用工单位伤亡人员给出了清晰的救济规定，所以，非法用工单位与伤亡人员是否具有劳动关系，这个问题便不再重要了。可以认为不存在劳动关系，但按劳动争议处理，适用劳动法；也可以认为是一种拟制的劳动关系。总之，这个问题不重要。
四、什么是“用工主体责任”。
16、什么是“用工主体责任”。“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，在这一规定中，什么是“用工主体责任”？什么又是“承担用工主体责任”？第一，包括最高法院在内的多数观点认为，承担用工主体责任不等于存在劳动关系，换言之，不存在劳动关系不妨碍承担用工主体责任。第二，此处的用工主体责任至少包括工伤保险责任（有人甚至认为，用工主体责任只能限定为工伤保险责任）。第三，除了工伤保险责任，是否还包括工资支付等其他劳动法上的责任？若是，则意味着自然人主张“用工主体责任”时，还可以直接要求支付工资（被包工头拖欠的报酬）。有人和判决认为，此处的用工主体责任最多只能包括工伤保险责任、工资清偿责任，而不包括不签订劳动合同的二倍工资等劳动法上的其他责任。第四，但是，最高法院的观点似乎意味着，自然人在主张“用工主体责任”时，只能主张工伤保险责任，而不能提出工资（被包工头拖欠的报酬）支付主张。
17、关于聘用、招用、雇佣。赵明明认为，“聘用”“招用”，可以评价为“雇佣”，换言之，“雇佣”包括了相关文件中所称的“聘用”“招用”。被雇佣者可以选择主张“用工主体责任”外，或者按照关于雇佣、雇佣关系的规定主张权利。
五、谁来承担用工主体责任，建设单位（业主）能不能承担用工主体责任。
18、某高级法院再审判决书认为，不能向建设单位（业主）主张用工主体责任，用工主体责任针对的是承包工程（业务）的建筑施工、矿山企业等承包单位。
19、该判决摘录如下：“本案争议的焦点为宁小华主张工伤赔偿是否成立的问题。首先，根据诉前劳动仲裁及原审庭审查明的事实，鑫龙公司为厂房建设以清工包的形式将建设工程发包给金铁锋施工，金铁锋将其中的木工工程分包给唐治洪。宁小华来到工地做木工，其报酬由唐治洪支付。该些事实表明，宁小华与鑫龙公司或金铁锋之间不存在直接的合同关系，宁小华也未有其他证据证明其与鑫龙公司之间存在事实劳动关系，故宁小华无权依据劳动关系向鑫龙公司或金铁锋主张工伤赔偿。其次，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。该规定系针对现实中存在的大量招用农民工而又不签订劳动合同并以层层分包形式规避用工主体责任的情形而制订，其目的在于规范用人单位的用工行为，保障农民工的合法权益。该规定的适用对象为建筑施工企业、矿山企业等用工主体。而本案中，鑫龙公司系涉案建设工程的建设单位，即业主方，其从事汽车配件、五金机械配件的销售和制造，并非专业从事建设工程施工的建筑施工企业。故鑫龙公司不属《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条所规定的“具备用工主体资格的发包方”。宁小华依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定向鑫龙公司主张工伤赔偿责任，难以支持。综上，驳回宁小华的再审申请。”（浙江省高级人民法院再审（2015）浙民申字第1943号宁小华与诸暨市鑫龙贸易有限公司工伤保险待遇纠纷再审裁定书）
20、从劳动部《通知》、人社部贯彻工伤保险条例意见、最高法院工伤保险行政案件司法解释这些文件来看，确实如上述判决所称，只有承包工程（业务）的承包单位才是用工主体责任的承担方。
21、但是，在现行法的体系内，仍然也有关于建设单位（业主）承担用工主体责任的规定。赵明明目前能找到的依据是人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第九条，即：“建立健全工伤赔偿连带责任追究机制。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任”。若依据该规定，完全可以向建设单位（业主）主张用工主体责任。
六、即使不存在劳动关系，哪怕是主张提供劳务受害或者侵权责任，仍可以按照工伤劳动能力鉴定标准进行鉴定，并参照工伤保险待遇标准赔偿。
22.某高级法院再审判决书的如下内容颇具启发性：“传统的雇佣关系是劳务关系的基本类型。由于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中所定义的雇佣关系，包括人事关系、劳动关系、劳务关系中的各种雇佣情况，因此，本案法律关系的调整适用调整劳务关系相关法律规定。”“根据本案事实，陈寿才受陈朝华的招用进行案涉工程的砌砖业务，虽然其损害赔偿标准是依法参照工伤保险相关规定确定，但本案诉讼的性质仍然属于提供劳务者受害责任纠纷。作为提供劳务的一方，陈寿才应当负有安全注意义务，其在提供劳务的过程中，存在不慎行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，本案一审判决认定“陈寿才在从事砌砖的过程中未做好人身安全工作便在高处作业，未尽到安全注意义务，对损害的发生存在一定的过错”，酌情认定陈寿才自己承担30%的责任并无不当。陈寿才申请再审主张自己不承担责任的理由不成立，本院不予支持。”
23、该案是按照工伤劳动能力鉴定标准进行的鉴定，最终法院也是参照工伤保险待遇标准作出的赔偿判决。即判决支持的项目有：“1.医疗费38671.08元；2.停工留薪工资(误工费)14400元(4800元/月×3个月)；3.护理费1875元；4.住院伙食补助费450元；5.一次性伤残补助金43200元；6.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金共67288元；7.鉴定费1400元；8.交通费3000元。以上合计170284.08元。”（注意：无精神损害抚慰金）
24、这段判决书内容表明，即使主张侵权损害或者提供劳务遭受损害，仍可按照工伤标准进行鉴定并参照工伤保险标准赔偿。
七、用工主体责任、工伤保险待遇、劳动关系三者之辨。
25、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”最高法院指出，该规定认定了承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，最高法院认为这种认定是不对的，不应该认定它们之间存在劳动关系，根本原因是欠缺合意，违反了自愿原则。有人和判决指出，不能从劳社部的上述“用工主体责任”规定而推导存在劳动关系。
26.某高级法院再审判决书中的以下这段话是主流观点的代表性阐释：
“劳动和社会保障部发布的劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条虽规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”但该规定并未明确认定用人单位与劳动者应存在劳动关系。由具备用工主体资格的单位承担用工主体责任是指由单位代替实际施工人承担对劳动者的赔偿责任，目的在于处罚具有用工主体资格的单位的违法转包行为，而不能依据单位承担了替代责任来反推其与实际用工人聘请的劳动者存在劳动关系。”（（2015）鄂监二抗再终字第00067号应城市建筑总公司、樊三其劳动争议民事判决书）
27、总之，承担用工主体责任不以存在劳动关系为前提，这是包括最高法院在内的主流观点。但须注意，也仍有少部分法院判决书认为承担用工主体责任须以存在劳动关系为前提，有些法院干脆根据承担用工主体责任的规定而反推存在劳动关系，但这只是少数观点，不占主流。
违法发包、分包场合，既有判决认为存在劳动关系，也有判决认为不存在劳动关系，但后者是包括最高法院在内的主流观点。不存劳动关系，也能够认定为工伤，这也是主流观点。实践中，即使没有认定为工伤，也有法院判决参照工伤保险待遇标准赔偿。
八、如何实现认定工伤、工伤保险待遇。
28、最高法院在其某再审判决书中明确写到，违法分包场合，即使不存在劳动关系，但仍可以认定为工伤。但是实践中的社会保险行政部门，有的认定为工伤，有的不认定为工伤。那么，在未签订书面劳动合同时，自然人受伤时如何实现工伤保险待遇呢？是不是必须首先要经社会保险行政部门认定为工伤呢？对此，实践中至少存在以下几种做法或样态（均有相应的判决书）：
（1）社会保险行政部门根据工伤认定申请，结合除劳动合同以外的其他有关材料，根据职权判断存在劳动关系，并认定为工伤。
（2）社会保险行政部门根据工伤认定申请，结合除劳动合同以外的其他有关材料，根据关于将工程（业务）发包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任（工伤保险责任）的特殊规定，不管是否存在劳动关系，直接认定为工伤。简言之，社会保险行政部门不以存在劳动关系为前提而是直接依据《通知》第四条的特殊规定认定为工伤。
（3）经劳动仲裁裁决或法院判决确认存在劳动关系，社会保险行政部门根据存在劳动关系的裁决或判决认定为工伤。
（4）仲裁机构或法院已裁决、判决不存在劳动关系，但尽管如此，申请人提交该裁决书或判决书，社会保险行政部门根据该裁决书或判决书查明的事实，以及关于将工程（业务）发包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任（工伤保险责任）的特殊规定，仍然认定为工伤。简言之，社会保险行政部门根据法院判决书查明的事实，直接依据《通知》第四条等特殊规定认定为工伤。
（5）不经工伤认定程序，或者经过该程序而没有认定为工伤，但委托鉴定机构按照工伤劳动能力鉴定标准进行鉴定，即使是提供劳务者受害或侵权案由，法院在判决书中直接依据鉴定结果按照工伤以及工伤保险待遇各项目和标准作出赔偿判决。
（6）不经工伤认定程序，或者经过该程序而没有认定为工伤，但委托鉴定机构按照工伤劳动能力鉴定标准进行鉴定，根据该鉴定结果（伤残等级），按照人身损害赔偿项目和标准作出判决。（有当事人在诉讼中主张应该依据《国发〔2014〕25号国务院关于进一步推进户籍制度革的意见》中“取消农业户口与非农业户口性质区分和由此衍生的蓝印户口等户口类型，统一登记为居民户口”的规定按照城镇标准计算残疾赔偿金）
（尚未在实践中见到这种情况：不经工伤行政认定程序，社会保险经办机构根据法院判决书查明的事实，不管是否存在劳动关系，直接从工伤保险基金支付工伤保险待遇）
29、关于如何获取伤残津贴。在某再审判决中，法院认为，“四级伤残的应当保留劳动关系，退出工作岗位，按月支付伤残津贴。因伟氏公司下落不明，实际已无人经营，按月支付不能切实维护劳动者合法权益，且邬炳凯也要求一次性支付伤残津贴，故可参照江苏省劳动和社会保障厅《关于实施﹤工伤保险条例﹥若干问题的处理意见》第二十四条的规定，一次性支付至邬炳凯60周岁的伤残津贴（最长为20年），故伤残津贴从停工留薪期结束计算至邬炳凯60周岁为341775元。”
九、关于鉴定标准。
30、在某案例中，某建筑项目投保了人身意外伤害险，建筑工人受伤后按照工伤劳动能力鉴定标准进行鉴定后，将发包人、分包人、包工头、保险公司一并列为被告。保险公司提出应当按照《人身保险伤残评定标准》进行鉴定，法院不予支持，根据保险公司的鉴定申请，法院又再次委托鉴定机构仍然按照工伤劳动能力鉴定标准进行了鉴定。法院不予支持的理由是：
“被告人寿保险太原支公司对原告该伤残鉴定依据的鉴定标准持有异议，要求按保险行业《人身保险伤残评定标准》确定原告的伤残级别。本院认为，人寿保险太原支公司未提供相关证据证明已向投保人或被保险人明确说明《人身保险伤残评定标准》的内容，且未作出引起投保人注意的提示，根据法律规定，未作出提示或者明确说明的，该条款不产生效力。原告系在投保工地提供劳务过程中受伤，可以按照《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级分级》的标准进行伤残等级鉴定，故山西钧衡司法鉴定中心晋钧衡司鉴中心【2017】司鉴字第0120号司法鉴定意见书及鉴定意见，本院予以采信。人寿保险太原支公司辩称应按照《人身保险伤残评定标准》确定原告伤残级别的理由，本院不予采信。”
十、关于诉讼时效。
31、有判决认为，遭受工伤后，向社会保险行政部门提出工伤认定，可以造成时效中断。赵明明认为，其理由在于，提出工伤认定是主张权利的途径和方式，因而属于主张权利。
该判决原文是：“三、关于诉讼时效问题。被告鑫辉公司、胡海华、胡宗军、熊安帮辩称提出原告主张权利超过诉讼时效。经庭审查明，原告受伤后多次找被告协商，被告赵德成、嘉乐公司及赵乐群以建设总公司的名义赔偿过原告部分经济损失，原告曾向劳动部门请求处理，已经在行使权利，其诉讼系在劳动部门撤销工伤认定后进行，起诉至法院时未超过诉讼时效。故对该辩解不予支持。”
十一、自然人如何选择、确定责任主体，能否、如何追究总承包单位的责任。
32、《建设工程安全生产管理条例》（行政法规）第24条规定：“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。”
33、有判决根据该条中“总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任”的规定，判决总承包单位承担连带责任。
此外，前文已提到，现行法的体系内也有一定情形下建设单位（业主）承担用工主体责任的规定。由此可见，工程建设领域发生的人身损害，可以考虑层层追溯、将包括建设单位、总承办单位在内的前后各手一连串地列为被告。
34、经由前述一系列分析，还可以得出这些结论：一、单位将工程、业务或经营权，发包、分包、转包给不具备用工主体资格（包括不具备业务上的资质条件）的组织或自然人，该组织聘用、招用的职工或劳动者即使与该组织有合法的劳动关系，这些职工或劳动者也可以要求开头提到的单位承担用工主体责任（工伤保险责任或者还包括工资支付责任）；二、个人除非是为了自身需要（如自家房屋需要装修等），否者无权聘用、招用（包括雇佣）其他个人，因为个人不具有用工主体资格。三、将工程、业务、经营权发包给个人，由于个人不具有用工主体资格，那么受雇于该个人的、被该个人拖欠工资或报酬的人，由于工资、报酬可以界定为损失，那么他可以要求发包人、该个人承担连带赔偿责任（工资清偿义务）（劳动合同法第94条）；若其遭受人身伤害，主张工伤保险责任（用工主体责任）时，则似乎只能向发包人主张（工伤保险行政争议司法解释、人社部执行工伤保险条例意见），但或许也可以考虑提出参照工伤保险待遇标准要求承担连带责任的主张。
35、某判决中的如下一段话具有启发性：“胡海华、胡宗军与赵德成签订木工单项目承包合同后，胡海华将工程交由胡宗军、熊安帮完成，胡海华、胡宗军系合同的签订者，胡宗军、熊安帮系合同的实际履行者，三人对外应视为一个整体，三人之间构成合伙关系，应当对合伙债务承担连带责任。”
十二、发包、转包、分包、挂靠概念辨析。
36、建筑业企业资质分为三种：施工总承包、专业承包、施工劳务。
37、在工程建设领域法律体系中：
（1）发包：通常是指建设单位将工程发包给承包单位，有时也在广义上使用，包括承包单位再次分包等。发包，既有合法发包，也有违法发包。例如，将工程发包给没有资质的人，属于违法发包；应通过招标程序发包而没有招标的，也属于违法发包。
（2）转包：通常是指承包单位将其承包的全部工程转给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给他人。转包这个词，可以说在整个法律体系中是个贬义词，具有违法性。
（3）分包：是指承包单位将其承包的工程分包给他人。分包，既有合法分包，也有违法分包。分包分为专业工程分包、劳务作业分包。合法分包如：总承包单位可以将其承包工程中的部分工程（一般是指专业工程或劳务作业，主体结构不能分包）发包给具有相应资质条件的分包单位。总承包单位将其承包工程中的专业工程分包给具有专业承包资质的分包单位，该分包单位可以将劳务作业部分再分包给具有施工劳务资质的企业，但专业工程不得再分包，应全部自行组织施工。
（4）挂靠：工程建设领域法律文本中的“挂靠”是违法的。“禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程”。“挂靠，是指单位或者个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为”。
（5）总结：工程建设领域法律文本中的“转包”一律是违法的。发包、分包所发包、分包的对象应当具有相应的资质条件，并且不能向自然人发包、分包。分包以一次（一个层次）为限，唯一的例外情形是，专业工程分包单位接受（施工总承包企业的）分包后，可以将劳务作业部分再分包给具有施工劳务资质的企业。
38、综上可见，违法发包、转包、违法分包、挂靠：这四个词语逻辑上是完全正确的，这四种行为都是为法律被所禁止的，都是违法的。
十三、关于追偿权。
39、有判决认为，用工单位将工程发包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对于该组织或自然人招用的劳动者发生的人身损害，用工单位不管是按照工伤保险责任还是按照侵权责任赔偿后，无权向该组织或自然人追偿。还有判决甚至认为，即使发包方、分包方与不具备用工主体资格的承包方在所签订的合同中约定前者对后者享有追偿权（尤其是当承包方是自然人时），它也无权去追偿。
（1）判例一。“方泰公司是合法的用工单位，在承包工程的施工现场发生赵文才死亡的安全生产责任事故，方泰公司就是其赔偿义务的承担单位，这种义务是法定的，不因任何原因而产生转移。这种法定义务决定，用人单位向工伤受害人承担赔偿责任不具有代偿性，因此，方泰公司就民工赵文才死亡所支付的工伤保险待遇不享有追偿的权利。”（（2014）青民一终字第8号青海佳合机械安装公司、任思记与陕西方泰建设工程公司追偿权二审民事判决书）
（2）判例二。关于计华公司代付伤亡事故赔偿款应否由赵占军承担的问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”高学飞是赵占军雇佣的员工，其受赵占军管理，由赵占军发放工资，从事实上形成了与赵占军之间的雇佣关系。高学飞虽与计华公司不存在劳动关系，但根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，高学飞在施工中受到人身损害的损失，应由具备用工主体资格的发包方计华公司承担。
《中华人民共和国劳动法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”计华公司作为该工程的直接承包人和劳动法规定的用人单位，将该工程转包赵占军具体负责施工后，没有履行《劳动法》规定的义务，也未对赵占军的工作情况进行监督管理，因而引起工伤事故的发生。对此，计华公司应承担民事赔偿责任。（赵明明评析：这一段判决内容似乎表明，该法院倾向于认为不具备用工主体资格的实际施工人招用的自然人，与该实际施工人的前一手存在劳动关系，要么就表明，该法院只是想通过“堆砌”这段文字“增强”说理性和判决可接受性）
计华公司是具有建设工程施工资质的企业，这个资质不仅是指其具有实力完成一定标准的建设工程，还包括其有实力对在施工过程中发生的事故进行处理、挽救和承担赔偿责任。计华公司在赵占军签订承包合同中约定：“发生人身伤亡事故的赔偿费用全部由赵占军承担，如不及时处理计华公司从赵占军的工程款中支付”，把只有企业才能承担的风险转嫁给实力有限的自然人承担。该约定损害劳动者的合法权益，违反《劳动法》的规定，为无效约定，不受法律保护。根据以上法律规定及本案的实际情况，一审基于无效合同已将工程造价中的管理费、利润等费用予以剔除，故不应再由赵占军承担赔偿责任，计华公司主张不承担高学飞损失赔偿责任的上诉请求无事实及法律依据，不予支持。
十四、关于建设领域农民工工资。
40、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发[2004]22号）规定，“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给'包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人”，“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。
41、根据上述规定并结合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定，可以认为，农民工被拖欠工资的：第一，可以要求存在违法分包行为的工程总承包企业承担清偿工资的连带责任；第二，从诉讼策略上，也可以直接追溯到建设单位，以建设单位（业主）或工程总承包单位未结清工程款为由将其作为共同被告要求先行垫付工资；第三，这样做的理由还在于，不少人认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的“用工主体责任”不但包括工伤保险责任还包括工资支付责任，所以，即使未遭受事故伤害，也可以考虑将工程总承包单位或业主列为共同被告要求清场工资；第四，基于前三点，即使农民工遭受事故伤害而未被拖欠工资，也可以将总承包单位或业主列为共同被告。
42、关于拖欠农民工工资的法律援助。按照现行规定，法律援助针对的是经济困难的人并且需要提交符合法定形式的经济困难证明材料。一些地方文件放宽到，只要是进城务工的农民，无须提交经济困难证明，一律可以申请享受法律援助。从中央层面来看，目前仅有《司法部关于充分发挥职能作用认真做好根治拖欠农民工工资有关工作的意见》》司发[2019]2号）提到“要开通农民工欠薪法律援助“绿色通道”，对欠薪农民工一律免于审查经济困难条件，简化审批手续，努力做到当天申请、当天受理、当天审批、当天指派律师提供法律援助。”
43、关于拖欠农民工工资“黑名单”制度。《拖欠农民工工资“黑名单”管理暂行办法》（人社部规〔2017〕16号）规定“将劳务违法分包、转包给不具备用工主体资格的组织和个人造成拖欠农民工工资且符合前款规定情形的，应将违法分包、转包单位及不具备用工主体资格的组织和个人一并列入拖欠工资'黑名单'”。
十五、什么是“建筑工程”“建设工程”，建筑业企业有哪些。
44、相关法律、规范性文件规定。
（1）《建筑法》：在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。
本法关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包，以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定，适用于其他专业建筑工程的建筑活动，具体办法由国务院规定。
（2）《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（建设部规章）：在中华人民共和国境内从事房屋建筑和市政基础设施工程施工分包活动，实施对房屋建筑和市政基础设施工程施工分包活动的监督管理，适用本办法。
（3）《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）：本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程。
（4）《建设工程质量管理条例》（行政法规）：凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。
（5）《建设工程安全生产管理条例》（行政法规）：在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等有关活动及实施对建设工程安全生产的监督管理，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。
（6）《建筑业企业资质管理规定》（规章）：在中华人民共和国境内申请建筑业企业资质，实施对建筑业企业资质监督管理，适用本规定。本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程的新建、扩建、改建等施工活动的企业。
45、《建筑业企业资质标准》（住建部规范性文件）规定的建筑业企业范围。
该标准将建筑业企业资质分为三个序列：施工总承包、专业承包、施工劳务。
（1）施工总承包序列设有12个类别，分别是：建筑工程施工总承包、公路工程施工总承包、铁路工程施工总 承包、港口与航道工程施工总承包、水利水电工程施工 总承包、电力工程施工总承包、矿山工程施工总承包、 冶金工程施工总承包、石油化工工程施工总承包、市政 公用工程施工总承包、通信工程施工总承包、机电工程 施工总承包。
该标准指出：建筑工程是指各类结构形式的民用建筑工程、工业建筑工程、构筑物工程以及相配套的道路、通信、管网管线等设施工程。工程内容包括地基与基础、主体结构、建筑屋面、装修装饰、建筑幕墙、附建人防工程以及给水排水及供暖、通风与空调、电气、消防、防雷等配套工程。
该标准指出：市政公用工程包括给水工程、排水工程、燃气工程、热力工程、道路工程、桥梁工程、城市隧道工程（含城市规划区内的穿山过江隧道、地铁隧道、地下交通工程、地下过街通道）、公共交通工程、轨道交通工程、环境卫生工程、照明工程、绿化工程。
（建设部规章《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》规定的“市政基础设施工程”是指：城市道路、公共交通、供水、排水、燃气、热力、园林、环卫、污水处理、垃圾处理、防洪、地下公共设施及附属设施的土建、管道、设备安装工程。）
（2）专业承包序列设有 36 个类别，分别是：地基基础工程专业承包、起重设备安装工程专业承包、预拌混凝土专业承包、电子与智能化工程专业承包、消防设施工程专业承包、防水防腐保温工程专业承包、桥梁工程专业承包资质、隧道工程专业承包、钢结构工程专业承包、模板脚手架专业承包、建筑装修装饰工程专业承包、建筑机电安装工程专业承包、建筑幕墙工程专业承包、古建筑工程专业承包、城市及道路照明工程专业承包、公路路面工程专业承包、公路路基工程专业承包、公路交通工程专业承包、铁路电务工程专业承包、铁路铺轨架梁工程专业承包、铁路电气化工程专业承包、机场场道工程专业承包、民航空管工程及机场弱电系统工程专业承包、机场目视助航工程专业承包、港口与海岸工程专业承包、航道工程专业承包、通航建筑物工程专业承包、港航设备安装及水上交管工程专业承包、水工金属结构制作与安装工程专业承包、水利水电机电安装工程专业承包、河湖整治工程专业承包、输变电工程专业承包、核工程专业承包、海洋石油工程专业承包、环保工程专业承包、特种工程专业承包。
（3）施工劳务序列部分类别和等级。
46、总结。从以上可以看出，建筑工程或建设工程，狭义上仅指房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程。中间意义上还包括市政基础设施工程、土木工程。广义上则包括《建筑业企业资质标准》中各序列、各类别所对应的工程。建筑工程或建设工程的施工，包括新建、扩建、改建，这三个名词也可以统称为安装。建筑工程或建设工程的施工，也包括建造（新建）、安装、装修。总之，建设工程包括建筑工程，建筑工程狭义上、通常仅指房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程。
附：相关规定
中华人民共和国侵权责任法
（2009年12月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过）
第三十四条 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
第三十五条 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
中华人民共和国劳动合同法
（2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过,根据2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》修正）
第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知
劳社部发〔2005〕12号
四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)
2006.8.14
第三条 劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为托欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）
2001.4.16
第十二条 劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。
工伤保险条例
（2003年4月27日中华人民共和国国务院令第375号公布 根据2010年12月20日《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》修订）
第六十六条 无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。
前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。
建设领域农民工工资支付管理暂行办法
劳社部发[2004]22号
九、工程总承包企业应对劳务分包企业工资支付进行监督，督促其依法支付农民工工资。
十二、工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。
最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律
若干问题的解释
（最高人民法院审判委员会第1299次会议通过，自2004年5月1日起施行。）
法释[2003]20号
第九条 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
第十条 承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十二条 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。
第十三条 为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。
第十四条 帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。
帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。
最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定
（2014年4月21日最高人民法院审判委员会第1613次会议通过）
法释〔2014〕9号
第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：
（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；
（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；
（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；
（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；
（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的理解与适用
3.存在转包关系的情况下，发生工伤事故时用人单位的确定，以有利于保护职工为原则。本规定是对原劳动和社会保障部2005年5月25日劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”规定的发展，也吸收采纳了《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条的精神。
4.挂靠关系中用人单位的确定，最高人民法院行政庭［2006］行他字第17号批复《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的请示》已经予以明确。关于挂靠经营过程中，聘用的人员与挂靠单位之间是否存在劳动关系的问题，存在不同认识。我们认为，本条规定主要是从有利于职工的角度出发，其原理与转包关系中无用工主体资格组织或个人聘用的人从事发包工程遭受工伤情况下的用人单位确认相同，不以是否存在真实劳动关系为前提，这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。需要注意的有两点，一是挂靠人是自然人，单位挂靠不能适用本条；二是仅适用于挂靠人聘用的人员，不包括挂靠人。
由于转包关系和挂靠关系中职工和承担工伤保险责任的用人单位之间并不存在真实的劳动关系，对职工造成伤害的实际侵权人仍然是不具有用工主体资格的组织、自然人。确定用工单位和被挂靠单位作为承担工伤保险责任的用人单位，虽然有利于保护职工的合法权益，但在责任的承担上，由工伤保险基金支付工伤保险待遇，会出现免除实际侵权人赔偿责任的不公平现象。为解决这一问题，司法解释明确了承担工伤保险责任的用人单位和社会保险经办机构在实际承担工伤保险责任后，可以根据实际支出的工伤保险待遇，向实际侵权人行使追偿权。
人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见
人社部发〔2013〕34号
七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
人力资源社会保障部 住房城乡建设部 安全监管总局 全国总工会
关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见
人社部发〔2014〕103号
一、完善符合建筑业特点的工伤保险参保政策，大力扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面。建筑施工企业应依法参加工伤保险。针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。房屋建筑和市政基础设施工程实行以建设项目为单位参加工伤保险的，可在各项社会保险中优先办理参加工伤保险手续。建设单位在办理施工许可手续时，应当提交建设项目工伤保险参保证明，作为保证工程安全施工的具体措施之一；安全施工措施未落实的项目，各地住房城乡建设主管部门不予核发施工许可证。
七、完善工伤保险待遇支付政策。对认定为工伤的建筑业职工，各级社会保险经办机构和用人单位应依法按时足额支付各项工伤保险待遇。对在参保项目施工期间发生工伤、项目竣工时尚未完成工伤认定或劳动能力鉴定的建筑业职工，其所在用人单位要继续保证其医疗救治和停工期间的法定待遇，待完成工伤认定及劳动能力鉴定后，依法享受参保职工的各项工伤保险待遇；其中应由用人单位支付的待遇，工伤职工所在用人单位要按时足额支付，也可根据其意愿一次性支付。针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。
八、落实工伤保险先行支付政策。未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任；用人单位和承担连带责任的施工总承包单位、建设单位不支付的，由工伤保险基金先行支付，用人单位和承担连带责任的施工总承包单位、建设单位应当偿还；不偿还的，由社会保险经办机构依法追偿。
九、建立健全工伤赔偿连带责任追究机制。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。
二、完善工伤保险费计缴方式。按用人单位参保的建筑施工企业应以工资总额为基数依法缴纳工伤保险费。以建设项目为单位参保的，可以按照项目工程总造价的一定比例计算缴纳工伤保险费。
中华人民共和国安全生产法
（2002年6月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过；根据2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议关于《关于修改部分法律的决定》第一次修正；根据2014年8月31日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改〈中华人民共和国安全生产法〉的决定》第二次修正）
第四十六条 生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。
生产经营项目、场所发包或者出租给其他单位的，生产经营单位应当与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议，或者在承包合同、租赁合同中约定各自的安全生产管理职责；生产经营单位对承包单位、承租单位的安全生产工作统一协调、管理，定期进行安全检查，发现安全问题的，应当及时督促整改。
第一百条 生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。
生产经营单位未与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议或者未在承包合同、租赁合同中明确各自的安全生产管理职责，或者未对承包单位、承租单位的安全生产统一协调、管理的，责令限期改正，可以处五万元以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处一万元以下的罚款；逾期未改正的，责令停产停业整顿。
中华人民共和国建筑法
（1997年11月1日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过 根据2011年4月22日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议《关于修改〈中华人民共和国建筑法〉的决定》第一次修正 根据2019年4月23日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改〈中华人民共和国建筑法〉等八部法律的决定》第二次修正）
第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
第四十五条 施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。
第五十五条 建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。
第六十五条 发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。
超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。
未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。
以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六十六条 建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
第六十七条 承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
第八十一条 本法关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包，以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定，适用于其他专业建筑工程的建筑活动，具体办法由国务院规定。
中华人民共和国合同法
（1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过，自1999年10月1日起施行）
第二百七十二条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
中华人民共和国招标投标法
（1999年8月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 根据2017年12月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议《关于修改〈中华人民共和国招标投标法〉、〈中华人民共和国计量法〉的决定》修正）
第四十八条 中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。
中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。
中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。
第五十八条 中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。
中华人民共和国招标投标法实施条例
（2011年12月20日中华人民共和国国务院令第613号公布 根据2017年3月1日《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》修订 根据2018年3月19日《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》修正 根据2019年3月2日《国务院关于修改部分行政法规的决定》修正）
第五十九条 中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。
中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。
中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。
第七十六条 中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反招标投标法和本条例规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额5‰以上10‰以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。
第六十八条 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十四条的规定处罚。依法必须进行招标的项目的投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。
投标人有下列行为之一的，属于招标投标法第五十四条规定的情节严重行为，由有关行政监督部门取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格：
（一）伪造、变造资格、资质证书或者其他许可证件骗取中标；
（二）3年内2次以上使用他人名义投标；
（三）弄虚作假骗取中标给招标人造成直接经济损失30万元以上；
（四）其他弄虚作假骗取中标情节严重的行为。
投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的，或者弄虚作假骗取中标情节特别严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。
第六十九条 出让或者出租资格、资质证书供他人投标的，依照法律、行政法规的规定给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
建设工程质量管理条例
（2000年1月30日国务院令第279号发布 根据2017年10月7日国务院令第687号《国务院关于修改部分行政法规的决定》修正 根据2019年4月23日国务院令第714号《国务院关于修改部分行政法规的决定》第二次修正）
第十八条 从事建设工程勘察、设计的单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。
禁止勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他勘察、设计单位的名义承揽工程。禁止勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。
勘察、设计单位不得转包或者违法分包所承揽的工程。
第二十五条 施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。
禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。
施工单位不得转包或者违法分包工程。
第二十七条 总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。
第五十五条 违反本条例规定，建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。
第六十一条 违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
第六十二条 违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
第七十八条 本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
本条例所称违法分包，是指下列行为：
（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
建设工程安全生产管理条例
（2003年11月12日国务院第28次常务会议通过，2003年11月24日国务院第393号令公布，自2004年2月1日起施行）
第二十四条 建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。
总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。
总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。
分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。
全国人大法工委关于对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见
（法工办发〔2017〕223号）
住房和城乡建设部办公厅：
你部关于建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属干转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的请示（建法函〔2017〕227号）收悉。经研究，提出以下意见，供参考：
一、关于母公司承接建筑工程后将所承接工程交由其子公司实施的行为是否属于转包的问题。建筑法第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。合同法第二百七十二条规定，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。招标投标法第四十八条规定，中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体，非关健性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。上述法律对建设工程转包的规定是明确的，这一问题属于法律执行问题，应当根据实际情况依法认定、处理。
二、关于建筑市场中违法发包、转包、分包、挂靠等行为的行政处罚追溯期限问题，同意你部的意见，对于违法发包、转包、分包，挂靠等行为的行政处罚追溯期限，应当从违法发包．转包、分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算。合同工程量未全部完成而解除或暂时终止履行合同的，为合同解除或终止之日。
特此函复。
全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会办公室
2017年9月4日
房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法
（2004年2月3日根据中华人民共和国建设部令第124号发布 根据2014年8月27日住房和城乡建设部令第19号《住房和城乡建设部关于修改＜房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法＞的决定》修正）
（略。内容较多，请直接见文件原文）
建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法（略）
住房和城乡建设部
建市规〔2019〕1号
（略。内容较多，请直接见文件原文）
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