这个模块在很多的合同写作研究当中往往被忽视，有不少人认为，判定是否存在违约责任是法院或仲裁机构的事情，这其实是错的，如果你的合同没有判定标准，法院或仲裁机构只能依据公平原则来判定，这种结果肯定不是合同各方尤其是优势方所希望见到的局面。
合同起草常见错误也是合同起草的业余和专业水平明显区别之一的地方就是：业余水平的合同只规定双方交易的主要条款，却忽略了双方各自应尽的责任和义务，特别是对于一旦发生违约事件违约一方应承担何等责任的相关内容一概缺失，无形中架空了合同的约束力；或者写得十分含糊笼统，即使是规定了双方各自的责任、义务，但约定不明确，难以追究违约者的责任。
专业水平的合同则考虑得很多。没有规定处罚条款的法律等于没有法律规定，合同也一样。专业律师的合同，不但需要考虑可能会出现的各种问题——“即将会这样”，更重要的是考虑在出现问题之后怎么解决——“如果不这样怎么办”。专业水平的合同特别注意约定合同解除权，针对某些特定的违约行为，为客户在合同中设定解除权，使守约一方在交易无法完成或完成的风险太大时能及时脱身出来，这应是专业水平合同的基本特质之一。
当然，违约责任的约定不是越多越好，不建议在合同中笼统表述：“本合同任何一方违约，守约方均可要求违约方赔偿×××元的违约损失。”这样的约定过粗，容易引起双方对于何谓守约方和违约方定义、赔偿金额是否过高等一系列的争议。
违约责任条款的内容应根据合同义务逐一来细化，既显得有针对性，也容易让合同双方容易接受。例如，买卖合同中，标的物的数量质量以及交付时间为卖方的主要义务，及时按约定支付货款则是买方的主要义务，约定违约责任应根据买卖双方的主要义务来约定，具体内容如下：
（一）不可抗力条款
1、写作要点
不可抗力条款内容已经有比较明确的法律规定，这里不赘述，在合同当中一般毋须写得过于详细。写作要点如下：
?
?
?
?
2、问题剖析和范本
合同一方为了防止合同相对方滥用不可抗力条款免除违约责任，则倾向于将不可抗力范围限制非常严格，通常将战争、罢工等包含社会因素的情形排除在外，因此条款内容非常简洁，以下是一例（略）
反之，如果合同一方为了给自己预留违约行为的抗辩理由，多数会在不可抗力条款处下手，实践当中较为常见的是商品房买卖合同当中开发商和购房者之间的博弈，如下例（略）
（二）判断履行瑕疵和违约责任条款
1、写作要点和问题剖析
这个条款内容往往和先决条件、抗辩权、中止履行权、解除合同权和索赔等违约条款放在一起，但为了叙述的方便，本书将该条款内容单列出来研究。
在合同履行过程当中，有如下常见的履行瑕疵需要在合同当中制订针对性的处罚规定，具体包括：
—---主义务迟延履行
—---主义务部分履行或不当履行
?
—---附随义务不履行、部分履行、不当或迟延履行
2、范例
见本书下册的“债权转让案之冰棒效应”当中的《债权包转让合同》相应条款。
（三）保护先履行方的合同技巧
根据我国《合同法》规定和实践经验，对于先履行义务一方，保护其权利的主要法律依据是运用不安抗辩权，具体做法是中止履行合同、宣布解除合同或要求对方提供履约担保。
不安抗辩权又称先履行抗辩权，指双务合同成立后，应当先履行的当事人有证据证明对方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务的可能性时，在对方没有履行或提供担保前，有权中止履行合同义务。行使不安抗辩权，举证责任在先履行合同义务的当事人，应当有证据证明对方不能履行合同或者有不能履行合同的可能性。例如分期交货和付款的购销合同当中，合同当中可以规定一方不全面或按时履行某一期义务（付款或交货）的，另外一方毋须履行相应的义务（付款或交货）。如果没有了这一规定，就可能发生双方共同违约的情况。
1、中止履行合同
客户可以在合同当中约定，发现对方存在《合同法》第68条规定的四种情形之一的，可以中止履行合同，直至对方提供相应和足够的担保为止。这四种法定情形分别是：
?
?
?
?
需要注意的是，对于上述四种情形，我国《合同法》要求的举证责任相当严格，《合同法》第68条规定：“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。行使不安抗辩权的一方应当负举证责任，但即使在市场规则比较完善的国家，要取得“确切证据”也决非易事，更何况目前我国的法制环境还不完善，要掌握“确切证据”需要付出大量的人力和物力。因此上述规定虽然可以避免当事人滥用不安抗辩权，但却大大增加了当事人使用不安抗辩权的成本，甚至有违设立不安抗辩权的初衷。
诸如何谓“经营状况严重恶化”？如何认定“丧失商业信誉”？如何认定“有丧失或可能丧失履行债务能力的情形”？等等，是当事人行事不安抗辩权的前提和判断标准。如何将这些判断原则具体化？如果只是简单地将上述条款抄到合同当中，不对当中的要点加以解释和列明，只会将合同变成空话和套话，必须赋予其可以直接执行和判断的标准。
例如在某一收购项目当中，为防止被收购目标公司在重组期间的经营状况严重恶化，我方律师将“严重恶化”的标准具体规定为：“签约日的资产负债比率与评估日的资产负债比率相对比，后者比率恶化超过5%”。这一定义将抽象标准量化在可以评估和判断的具体标准，很好地实现了当事人的意图；再如：“丧失商业信誉”可以定义为：借款方未能偿还到期款项超过多少万元等或者逾期多长时间等；再有，对于上市公司而言，由于有定期的财务报告和公开的股价，这两点也可以成为判断公司“经营状况严重恶化”的标准，例如上市公司股价一路跌停、公司因商业贿赂被判令罚金等情形，均可以成为比较明确的判断标准。
在另一方面，中止履行这一重大行为，中止方对合同相对方有通知义务。中止履行合同是合同履行当中较为严重的措施之一，涉及到合同双方的责任分配和认定，需要谨慎对待。作为合同起草者，应当在合同当中列出相应的中止履行后通知期限、通知方式、通知对象、通知地址、通知时间、通知的签收等条款，确保中止通知正确发出和接收。这一内容一般设计在通知条款当中。
2、宣布解除合同
对于合同违约方严重违反合同或者守约方采取中止履行尚不能解决问题的，合同一方可以宣布解除合同。
在何等情形下，一方有权解除合同，可以由双方当事人在合同当中约定，具体技巧可以见下文“解除合同的写法”。我国《合同法》仅规定了中止履行后对方未能继续履行时一方有权解除合同的情形，69条规定：“中止履行后，对方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”。这一规定当中的“合理期限”如何确定，实践中理解不一。根据立法精神和契约自由原则，合同双方可以在合同当中对于何谓“合理期限”予以明确定义。
此外，解除合同同样需要通知合同相对方。《合同法》第96条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”
需要强调的是，根据前述法律规定，合同关系自通知到达对方时解除，无须征得对方的同意。关于合同通知条款的范例请参见本书上册“合同正文写作技巧篇（一）”的相关介绍。
解除合同同时伴随着对合同各项权利义务的处理方式，例如在各大银行贷款合同当中，关于解除合同条款会有如下描述：
借款方如未能按时或按期还款、丧失经营资格或能力、抵押物或质押物价值减少而借款方未能在一定期限内更换或补充、借款方违反合同任何约定事项而未能在一定期限内纠正的以及借款方被申请或自行申请破产清算的，贷款方均有权宣布贷款提前到期，即时收回全部贷款本息并解除合同。
3、提供履约担保
合同一方为了控制合同履行风险，防止对方违约，可以在签订合同前后，要求对方提供履约担保等。我国《合同法》第69条规定：“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。”根据上述规定，被通知方提供适当担保时，通知方应当恢复履行。但何谓“适当担保”没有明确界定，
实践当中，中止方要求对方提供的适当担保条件通常包括：要求对方提前交付部分合同款项、提供保证书、更换质物或抵押物等。
（四）保护同时履行方的合同技巧
我国《合同法》已经在第66条规定了同时履行方的权利保护问题，该条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债权不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”
但是，仅靠上述法条而没有在合同条款当中制定具体的判断标准，是难以在实践当中实现上述权利的。更糟糕的是，明明是由于对方先行违约，我方为了保护己方利益而延迟履约，这种做法在司法实践当中却容易被法院认定为“双方违约”。这根源于《合同法》颁布前的我国司法实践通行的“双方违约”的观点，即对方不履行合同是违约，己方不履行合同也是违约，这种合同理论的基础前提是不存在同时履行抗辩权。如房屋预售合同纠纷案当中常见的开发商建楼迟延问题，预售合同当中一般有约定了依进度付款，并根据预定的进度规定了相应的付款日期。在付款日如楼房进度未符合要求，小业主往往以此为由拒绝付款，但许多基层法院以预售合同当中没有明确规定小业主在什么情况下有拒绝付款的权利为由，判决小业主承担迟延支付的违约金责任，这种判断有违履行抗辩权的立法本意。“双方违约”观点在司法实践当中造成了严重后果：一是无法保护善意履行合同方的权益；二是容易被恶意方借用作拒绝履行合同的借口而进行欺诈。
新《合同法》有鉴于此，引入了英美法系当中的“同时履行抗辩权”制度，期望达到规范交易双方的利益平衡和维持交易安全和交易秩序的目的，但从《合同法》生效后数年的执行情况来看，效果并不太理想。正如梁慧星教授所指出的，许多法官为片面要求双方接受调解，不适当地将许多本不属于双方违约的情况，如正当行使同时履行抗辩权、不安抗辩权以及实行自助等，也视为违约行为，人为地造成所谓的“双方违约”现象，以至于不适当地扩大了双方违约的范畴，使《合同法》的同时履行抗辩权形同虚设，使本不应负责的一方承担了责任，不利于保护当事人的利益。
如何避免被法院认定为“双方违约”而被迫承担风险？我们需要回归到同时履行抗辩权条款本身，研究如何在合同当中加入相应规定，明确在双方同时履行合同的情况下，一方在何等特定条件下，有权拒绝或迟延履行合同，我们有如下方法：
1、使用先决条件条款
具体写法参考本书上册的“合同正文写作技巧篇”主义务模块中关于先决条件条款写作的相应介绍。
2、细分履行先后顺序
在同时履行的合同中，尽管合同履行整体过程是同时的，但一份合同往往需要双方互相配合，经过多个关键点和环节才能完成，所以，双方履行权利义务的内容和期限往往是呈现出互相交叉、互为条件和前提的特点。但在实践当中，不少合同起草者由于思维疏漏或专业水平问题，往往习惯将双方权利义务分别书写，列为“甲方权利义务”和“乙方权利义务”两个条款，人为地割裂了合同双方权利义务和合同履行程序之间的互相联系，导致无法准确适用同时履行抗辩权，这是合同起草当中最常见的错误之一。
正确的写法应该是分解出若干的合同履行过程关键点，细分双方在各个环节上的履行先后顺序，规定应该由哪一方负责完成或者先行达到该连接点，这样的话就比较容易分清合同双方权责和保护先履行一方的利益。
3、使用两种判断法
有些初学者在写作同时履行抗辩权的内容时，只会照抄《合同法》关于同时履约抗辩权的规定：“一方在对方履行债权不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”，至于什么是“履行债权不符合约定”？什么是“相应的履行要求”却没有明确的判断标准，导致合同变成官样文章，无法实际执行。如何解决这个问题？这里推荐两个判断方法（略）
（五）保护后履行方的合同技巧
后履行一方在合同履行当中占据着较为主动的位置，根据我国《合同法》规定，后履行一方拥有的是后履行抗辩权。我国《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”
行使后履行抗辩权与违约行为在性质上有着根本的区别。当事人行使后履行抗辩权并不否认合同关系的存在，仅仅是对抗对方的履约请求权，所以，后履行抗辩权属于延迟抗辩权。写作该条款需要注意如下几点：
1、义务的截止点和起算点
当事人互负的债务有先后履行顺序，所谓先后履行顺序是依合同约定或法律规定，或者根据交易习惯而确定的先后顺序。在合同条款当中，判断履行的先后顺序标志一般是以一方完成履行特定义务的截止时间为另一方开始履行特定义务的起算点，例如（略）
上文的约定很明确：先由乙方交货，过了七日，才轮到甲方支付货款，该等约定能够很好地防止乙方延迟交货、货不对版或数量不符等问题。
对于先履行一方当事人丧失了履行合同的能力、拒绝履行或者履行不符合约定，后履行一方可以依据直接行使后履行抗辩权，或者采用本章介绍的关于中止履行合同和解除合同等相关技巧介绍。
2、后履行一方的抗辩权
分别针对先履行一方的迟延履行、部分履行、瑕疵履行和附随义务不当履行等各种情形，规定后履行一方的抗辩权，这类条款往往不是单独的，而是和合同的先决条件、中止、解除、终止以及索赔等条款综合在一起，具体内容请参见本章相应部分介绍。
（六）解除合同或终止合同条款
1、两者的区别
据我的实践经验，初入门者有80%以上在写作和修改合同时，都存在遗漏或不重视解除合同和终止合同条款的情况。实际上，这个条款非常重要，它可以帮助合同一方控制合同风险和追究对方违约责任。这个条款主要与不可抗力条款、先履行抗辩权、同时履行抗辩权、后履行抗辩权和违约责任认定等内容有关。本书为了清晰说明“解除合同”和“终止合同”两者的区别，故此单独列出分析。
所谓合同的解除，是指合同生效成立后，因合同一方违约、双方违约、第三方侵权或不可抗力等原因，合同发生的债权债务关系归于消灭的行为。合同的终止，是指合同的债权债务关系归于消灭，合同关系客观上不复存在。根据定义来看，二者极为相似，即都发生债权债务关系归于消灭的效力。但是二者还是有区别的，后者的适用范围比前者要广。
遗憾的是，我国《合同法》对合同解除与合同终止作了混用。本书主要是讲述实践经验，因此在此不对立法展开研究讨论。根据实践经验，“解除合同”和“终止合同”两者的区别主要在于：
—---主要作用不同
—---溯及力不同
2、解除合同的写法
我们首先看看法律规定。我国《合同法》规定了合同解除的三种情形，即（事前）约定解除、（事后）协商解除和法定解除，例如：第93条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成立时，解除权人可以解除合同。”第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”
关于合同解除权以多长时间为宜，并无法律规定。但在实践当中，某些特定类型的合同有相应规定。例如商品房买卖合同，根据最高人民法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定，“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”
综合上述规定，解除合同的条件和步骤主要考虑有如下四点：
?
?
?
?
【范本：合同解除条款的范本】（略）
3、终止合同的写法
根据我国《合同法》第91条的规定，有如下七种情形之一的，可以终止合同，实践当中按照如下规定直接书写即可，当然也可以稍作说明。这七种情形分别是：
?
?
?
?
?
?
?
（七）违约金和赔偿金条款
违约金和赔偿金是加大违约方的违约成本和保障守约方经济利益的重要条款，因而也是体现律师写作专业水平的重要之处。
在商业交易当中，不少当事人碍于情面，往往不太愿意在合同当中详细提及违约责任，或者轻描淡写，以“违约方应当赔偿守约方的损失”一句带过，而且对于违约金和赔偿金，更是语焉不详。其实这样做是有风险的，《合同法》虽然规定一方违约，另一方可以向其追索违约金和赔偿金，但如果合同中没有明确违约金的数额，法院就会视为双方当时放弃违约金权利，而不予支持。
1、写作要点
写作要点如下：
?
?
?
2、问题剖析
违约金条款由于与定金、赔偿金等其他类似性质的法律定义有重合之处，而且立法相对复杂，所以在实践当中存在问题较多，如下为常见的几个问题：
—---违约金条款与定金条款只能二选一
?
—---违约金条款与赔偿金条款可以竞合
?
—---违约金需要界定合理限额
?
—---违约金适用于第三方侵权情形
3、范例（略）
（八）结算和清理条款
1、写作要点
结算和清理条款指当事人在合同中约定的关于经济往来或财务的结算以及合同终止后处理遗留财产问题的条款，根据我国《合同法》第98条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”因此，即使合同无效、终止或解除，仍然不影响前述合同条款的效力。
实践当中，该类条款通常由如下条款组成：
?
?
?
?
2、范本
（九）合同权利申明条款
为了防止合同相对方以合同一方延迟或放弃行使某些合同赋予的权利为借口而推论合同一方放弃其他合同权利，有些合同当中会加入如下合同权利申明条款：除非另有规定，任何一方未能行使或迟延行使其在本合同项下的任何权利，不得被视为其放弃行使该等权利，且任何权利的任何单独或部分行使亦不得妨碍该等权利的进一步行使或其他任何权利的行使。一方在任何时候放弃追究其他各方违反本合同任何条款或规定的违约行为，不得被视为该方放弃追究其他各方今后的违约行为，且不得被视为该方放弃其在该等规定项下的权利或其在本合同项下的其他任何权利。
联系客服
