—— 试论《合同法》第117条第1款的规范属性[1]
《合同法》第117条第1款规定了“不可抗力免责”。当事人是否可以合同中的相反或不同约定排除、减损或扩张该款的适用？解决此问题需首先确定该条款是否为强制性规范。对此问题，有截然不同的两种观点。本文认为，由于不可抗力事件的认定具有不确定性，现行“不可抗力免责”制度在风险分配的结果上也并非完全妥当，因此应尽可能尊重当事人的约定。同时，不可抗力的损害承担最终由合同风险分配机制决定，而合同风险分配机制具有任意性。因此，该条款不应属于强制性规范。合同中有相反或不同约定的，如无其他无效或可撤销的事由，应可排除、减损或扩张该款之适用。
关键词 不可抗力 不可抗力条款 规范属性
《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”《合同法》第117条第1款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”上述两条是我国现行合同法领域中“不可抗力免责”的直接规定。现行《合同法》对“违约责任”采取“严格责任”的归责原则，“只有不可抗力可以免责”[2]。
近年来，国内外影响巨大的不可抗力事件多有发生，影响广泛。有关不可抗力事件之认定标准，不可抗力免责之范围、不可抗力免责与风险负担以及保险之间的关系等诸多方面，仍然存在不少理解和适用上的难题。现实生活中，人们自觉的认识到可能存在的风险，并在较正式的合同中，越来越多的使用“不可抗力条款”。此类条款，主要的内容常包括：1）通过列举或定义的方式确定不可抗力事件的范围或特征；2）约定因不可抗力致不能履行的或迟延履行的，免除责任；3）不可抗力的通知和证明；4）不可抗力发生时有关风险和损失的分配等。此类条款，多为法律规定的引述或细化，其效力应无疑问。唯有一些特例，值得思考，如：
例1：如买卖合同约定：“包括不可抗力等任何情形下，卖方迟延交货的，均应依本合同某条款承担违约责任。此种情形，是概括的排除不可抗力免责的适用。
例2：如施工合同约定：“施工人须无条件保证在约定工期内完工，逾期完工的（包括台风、暴雨等任何气候或地质上的，可预见或不可预见的原因），均需依本合同某条款承担愈期责任。” 此种情形，是特别的排除某些不可抗力情形，减损不可抗力的适用范围。
例3：如工程承包人与材料供应商订立的《工程材料采购合同》中约定：因不可抗力不能履行合同的，不承担违约责任。包括但不限于：……2）工程业主解除施工合同的；……。此种情形，是特别的将某类不属于不可抗力的情形约定为不可抗力情形，扩张其适用范围。
此三类合同约定内容的效力如何，关键在于确定《合同法》第117条第1款的规范属性，如该条款系强制性规范，合同约定排除该强制性规范的适用，或违反该效力性禁止性规定，自然应认定无效。反之，则应为有效。
最高人民法院（2008）民一抗字第20号民事判决[3]认为：“暴雨和台风是不可抗力，是人类的力量所不能够避免的自然现象，不可抗力是法定免责事由，它不因当事人的例外约定而免除。所以，即使双方在合同中约定工期不会因雨天而延长，暴雨和台风造成的工程中断时间也应该计算在工程的延期之内。”显然，该判决所持观点为强制说。
唐德华、孙秀君主编的《合同法及司法解释理解与适用》一书中提及：“从《民法通则》第17条和《合同法》第117条的规定来看，不可抗力条款是一种强制性的免责条款，只有法律才可以有除外规定，因此约定的不可抗力范围小于法定的不可抗力范围的，当事人仍然可以援用法律规定主张免责。而在约定的不可抗力范围大于法定的不可抗力范围时，超出部分不必要认定无效，而视为另外成立了免责条款。”“由于我国不可抗力的规定属于强制性规定，不允许当事人通过约定去除不可抗力的免责事由，因此，如果当事人做出了此类约定，其约定是无效的。”[4]
归纳、分析上述强制说的理由，主要有几点：
其一：《民法通则》第17条和《合同法》第117条均规定了“法律另有规定的除外”。通过对其进行反面解释，认为只有法律可以创设例外，即排除了“当事人另有约定除外”。从而认为该款为强制性规范。
其二：不可抗力常非人力所能预见、避免或克服，在此情形下仍令遭受不可抗力一方承担违约责任，不免过于严苛，与法之公平、正义观念不符。
其三：因不可抗力事件之发生导致损害时，违约行为与损害结果之间的因果关系中断，且违约方对损害之发生亦无过失，原本即不构成违约，自然也无需承担违约责任。
然而，亦有学者持截然相反观点。如史尚宽先生认为：“当事人对于过失责任，得以特约限制或排除，亦得约定就事变或不可抗力仍应负责。”[5]台湾学者黄立先生认为：“对不可抗力的结果负责系属例外，分为当事人对不可抗力负责之特约者、法律有特别规定者。”[6]再如，尹田教授认为：“有关不可抗力的规定不属于强制性规范。由于合同的权利义务内容可由当事人自由议定，故当事人可通过在合同中设定担保条款的方式规定不可抗力所造成的损害由债务人承担；或与此相反，当事人也可约定债务人对不可抗力之外的其他原因造成的损害不承担责任。”[7]
非强制说的主要理由，主要有以下几点：
其一： 合同领域，法不禁止，即为自由。有关法律未明确禁止。
其二：民事责任并非皆以过错及因果关系之存在为必要，当事人可以通过设定“担保”的方式约定由一方承担将来可能发生的，由特定原因造成的损失。
其三：合同约定，无论是在特定范围之内排除适用“不可抗力免责”，还是减损、扩张其适用，通常仅涉及当事人之间的利益和风险分配，与公共利益无碍，法律无强行干预之必要。
“强制说”理由之一，即通过对《民法通则》第17条和《合同法》第117条规定的“法律另有规定的除外”这半句的解释，得出了“只有法律可以创设例外”的反面推论，即排除了“当事人另有约定除外”，从而认为该款为强制性规范。作者认为，此种观点和解释方法实不足取。
首先，法律条款中规定“法律另有规定的除外”仅是表明了其他法律（有时也包括该法的其他条款）可能存在不同规定，有时也会考虑为将来的其他立法留有余地，避免发生法律之间的矛盾和冲突。《民法通则》第17条、《合同法》第117条规定的“法律另有规定的除外”只是表明：“法律规定不可抗力造成的违约也要承担责任的，违约方也要承担无过错的违约责任。例如：《民用航空法》第124条规定等”。[8]
其次，《合同法》中规定“但法律另有规定的除外”的共有三个条款，即第117条“不可抗力免责”、第126条“涉外合同约定准据法”、第150条“出卖人的权利瑕疵担保义务”。第126条、第150条显然并非强制性规范，皆不能与之相印证。作者也未曾在任何其他法律的立法资料中见到立法者有意通过此类词句表达有关条款的强制属性。
其三，《合同法》、《物权法》有关“动产所有权转移”的规定也是一典型反例。《民法通则》第72条和《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”而《物权法》第23条规定“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”王轶教授据此提出，该第23条为强制性规范，[9]主要理由是：《物权法》第23条删除了“当事人另有约定的除外”这项内容。只允许法律另有规定的除外，不允许当事人另有约定的除外，排除了当事人自由约定的规定。”[10]如果，对《物权法》第23条做如此解释，将直接影响到实践中普遍存在的“所有权保留条款”的效力，以及债务人破产时所有权保留人的取回权。
但是此后，王轶教授在其《论所有权保留的法律构成》一文中似乎又改变了观点，该文认为：该条（《物权法》第23条）所谓“法律另有规定”主要是指《物权法》第25条、26条以及27条确认的三种替代交付方式，即简易交付、指示交付以和占有改定。尽管在一般情况下，买卖合同中动产标的物现实交付或拟制交付行为的完成，就伴随着标的物所有权的转移。但当事人完全可以基于自身的特殊需要作出特别的约定。所有权保留约款即是当事人特别约定的一种类型。[11]虽然在此文中王轶教授仍坚持第23条为强制性规范，但是上面引述的其对《物权法》第23条效力的表述，与作为任意性规范的《合同法》第133条的法律效力，已没有什么实质差异了。
总之，仅依法律条款中规定了“法律另有规定的除外”且未规定“当事人另有约定除外”的内容，就认为是排除了后者的解释方法，是草率的，想当然的。
《合同法》第117条对“不可抗力”做出了定义：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”然而社会生活纷繁复杂，针对于具体的事件和特定的合同，不可抗力的认定常常发生困难。尤其是否能够预见，预见应以达到何种程度为必要，很难确定。例如，某沿海地区历史上每年夏季皆发生数次台风、暴雨。有观点认为，作为有经验的承包商对此应有合理预见，有关台风、暴雨的影响自然应当考虑在工期计划内，因此，不能以台风、暴雨构成不可抗力为由要求顺延工期。也有观点认为，台风、暴雨为公认的不可抗力事件，人力无法准确预见其到来时间，自然应作为不可抗力依法顺延工期，在订立合同时无需将其作为工期的考虑因素。诚然，两种观点均有一定的合理性，针对于某一具体的案件，认定的结果是不确定的。这种不确定性，绝非偶然。
此种情况下，应尽可能尊重当事人的约定。如果合同将某类事件作为不可抗力进行了约定，在进行工期计算时，即不必特别考虑。反之，如果合同特别将之排除在不可抗力之外，那么承包商在订立合同时，在工期方面就应当认识到这样的风险，并将其考虑在有关报价中。再者，当事人在合同中将特定的事件，通过特约的方式排除于不可抗力免责的范围，也表明当事人对此种事件，在一定程度上已经预见，即更应严格认定不可抗力。其三，当事人在认识到此种不平衡的情况下，仍自愿接受的，符合“主观公平”，法律没有干涉必要，否则将可能打破这种市场的自然平衡，影响市场主体对交易风险分配的正常预期。其四、原《涉外经济合同法》规定：“不可抗力事件的范围，可以在合同中约定。”也表明了立法倡导当事人约定的态度。现行《合同法》并未将该款内容保留，但是合同实务中，不可抗力条款仍为常见条款，在解释上应与原《涉外经济合同法》前述规定一致。
王利民教授也认为：“有关不可抗力的内容和适用范围很难由法律作出具体规定，这就需要当事人在合同中订立不可抗力条款，具体列举各种不可抗力事由和范围。”但是，另一方面，却又提出：“法律对不可抗力的规定与当事人对不可抗力的约定也可能是不一致的。在此情况下，由于不可抗力的法律规定具有强行性，因此当事人的约定必须符合法律规定。”[12]此种观点非常普遍，但作者并不赞同。合同中对特定类型的事件，未明确列举或排除的情形下，裁判者自然可以依《合同法》认定该特定事件是否构成不可抗力，自不待言。然若当事人已经就某类事件做出了特别约定，将其约定为不可抗力事件或排除在外。此时若仍需审查依《合同法》规定其是否构成不可抗力。如构成，方可免责。那么不可抗力认定本身不确定的问题就丝毫没有解决，当事人的合理预期仍然处于不确定的状态。如此，合同中约定不可抗力事件的范围便没有意义了。
不可抗力免责制度可追溯至罗马法“对偶然事件谁也不能负责”、“偶然事件由被击中者承担”这一古老规则。该制度对因不可抗力导致合同履行受阻后当事人的利益受损持“听由天命，保持现状”的态度。若甲方遭受不可抗力事件不能履行合同，其合同利益受损（X）；乙方因其不履行合同，遭受利益损害（Y）。在现行不可抗力制度条件下，甲方应自行承担损害（X），并无需赔偿乙方损失（Y）。在X显然大于Y的时候，依一般社会观念，可令人接受。如果合同约定“不可抗力仍应承担责任”，则对甲方显然过于严苛。该合同约定的正当性将会受到质疑。例如：甲出售房屋予乙，交付前房屋因火灾灭失。乙方已为购房办理贷款、为装修聘请装修公司并订购材料、家具，因此发生损失。甲遭遇火灾已是不幸，再令其赔偿乙方损失则显得过于苛刻，有悖于社会公平、正义观念。
但是在Y显然小于X的时候，结果可能就会完全相反。乙方对损害无过错，亦未因“天意”遭受不可抗力事件，唯因法律'怜悯’遭受不可抗力的甲方，乙方只能自行承担损害。此种结果，对遭受不可抗力的相对方，显然并非妥当。例如，在前例中房屋焚毁，但若出售人得到全额保险赔偿[13]，并未因此遭受巨大损害。此时若仍不对买方损害予以适当填补，当事人之间的利益将显失平衡。
不可抗力制度无法完全保障损害分配结果的妥当性，这是由不可抗力事件本身的多样性，合同及合同履行状态本身的复杂性、不确定性决定的。最了解合同当事人之间的特定交易或合作的是他们自己，最关心合同履行中的风险的仍是他们自己。由合同当事人自主的对将来合同履行过程中可能发生的事件、可能造成的损失预先确定是否，以及如何承担，不能说是完美的选择，但至少应当是最好的选择。在合同当事人没有选择的情况下，再适用法律的补充性的规定。如此，才能实现不可抗力制度的适用结果在最大范围内的妥当性。
“不可抗力免责”并不能消灭实际已经发生的财产或利益损失，只是将其按照一定的机制在当事人之间进行分配。
1. 在合同无特别约定，法律有特别规定的情形下，即应依此规定确定风险分配规则。
如《合同法》第142条对“标的物毁损、灭失的风险”规定：“在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”例如，买卖合同特定标的物在交付前的运输途中，因不可抗力、意外事件或其他当事人不能预见的第三人原因灭失时，货损应自行承担；价款无权主张，如已收取，在不能或无需进行替代履行时，仍应返还。由此可见，在不可抗力导致损害发生时，最终主要决定当事人利益关系的主要是当事人之间的风险分配机制。
2. 在合同无特别约定，在法律亦无特别规定的情况下，即应适用《合同法》第117条规定。
债务人因不可抗力不能履行债务，债权人丧失实际履行请求权，并不得主张损害赔偿及相应的违约金、定金等责任（Y），该损失由债权人自行承担。在法律没有特别规定，当事人也没有特别约定有关风险的分配时，仅能依照前述“不可抗力免责”的方式解决，即因不可抗力引发的不履行造成债权人损失，由债权人自行承担。这是一种对“自然状态”干预最少的分配机制。
3. 在合同有特约的情况下，即合同中对履行中可能发生的风险、可能造成的损失预先确定了风险分配机制的情况下，不可抗力的法律后果则可基本被风险分配的结果所替代。
如甲方遭受不可抗力事件不能履行合同，合同利益受损（X）；而乙方因其不履行合同，遭受利益损害（Y）。如X＝a+b+c；Y＝d+e+f+g。当事人如在合同中将有关不可抗力事件发生的可能导致的损失（风险）进行预先分配，如a、b、c、d由甲方承担；e、f、g由乙承担。法律对于此类约定，是否有所限制？
对此问题，最为典型的规定是《合同法》第142条：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”该条款显然是任意性、补充性的。当事人可以对标的物毁损、灭失的风险转移的时间做任意约定。当事人完全可以通过合同约定，将特定风险分配给离风险最近的，或最方便发现和防范风险的，或最便于控制损失的，或最便于购买保险的，其至是最“自愿”或最“有能力”承受此风险的一方。
综上，就某一特定的不可抗力事件，在不同的风险转移的约定条件下，损失承担的结果将可能截然不同。在前例中，如果合同约定“货出卖方仓库风险转移”，则标的物在货物出库后即因不可抗力原因灭失时，卖方无需承担货损，并有权收取价款。由此可见，合同当事人通过合同约定改变特定风险的分配机制，即可实质性地改变不可抗力免责的损害承担状态。因此，固守“不可抗力免责”的强制属性，并无实际价值。
前已述及《合同法》第117条规定的“不可抗力免责”本质上仍是一种风险分配机制。针对合同风险的分配，《合同法》显然是将其作为任意性、补充性的规范来处理的。而且这也是在合同实务中的常见做法，甚至是特定行业或领域的交易习惯或惯常做法。如2007年《标准施工招标文件》第21.3.1条款，即对“不可抗力造成损害的责任”在合同中进行预先分配。如在国际工程领域中广泛使用的《FIDIC施工合同条件（1999年第一版）》“用于业主设计的房屋建筑或工程”(RB)第19条“不可抗力”即对有关不可抗力的范围、通知、后果、支付等做出了较细致的规定。在该条款中规定了“不可抗力”的含义，“是指如下所述的特殊事件或情况：（a）一方无法控制的；（b）在签订合同前该方无法合理防范的；（c）情况发生时，该方无法合理回避或克服的，以及；（d）主要不是由于另一方造成的。”此合同条款与现行《合同法》对于不可抗力的条件要求是有明显不同的。然而，据此否定此类合同约定的效力，是没有意义的。
其次，无过错，无因果关系，并非绝无法律责任。一方可为他人债务无偿、自愿地设定担保，其承担担保债务的依据仅仅是其“自愿担保”。与此相比，某人受其自愿订立合同的内容约束，以其财产，为自己的交易负担可能发生的风险，更是顺理成章。而且，如果债务人不承担，便要由同样无过错的债权人承担。因此，不会产生特别的道德危机。 最后，从不同的社会生活领域来看，来进行分析。本文所讨论的问题，主要出现在商事领域，尤其是一些涉及高风险的合同。在商事领域，当事人对将来合同履行过程中可能发生的事件，预先确定是否以及如何承担损失，是最好的选择。现实生活中，有些市场主体在订立合同前，计划、实施商业活动时，没有商事主体意识，没有风险意识，没有法律意识，更没有合同意识。只要预见有符合其期望的利润，便不顾一切订立合同。履行过程中发生了特殊事件，私力不能解决时，便希望通过法律来变更、废弃合同中原本确定的利益和风险分配关系。这不应该是法律所扮演的角色，这将破坏市场主体对于法律、合同规则的合理预期，对合同法律效力的信赖，损害对他人合同利益的应有的尊重。在商事领域，法律在保障公共利益、公共秩序和市场基本道德的前提下，应尽可能维护商业主体的自由贸易，促使市场主体更加珍视自己的商事权益，通过自己的才智与努力，控制合同风险，取得合同利益。
在普通民事领域，民事主体之间非经营性的合同，一般较为简单，多依生活或交易习惯订立和履行。在不可抗力方面，合同约定与法律规定不同甚至相反的，并不多见。如有，则应结合合同之具体情形，探寻当事人之真意。如合同违反公序良俗，或有欺诈、胁迫、显失公平等情形的，应依据相应规则认定无效或撤销，自不待言。若无上述情形，合同条款确系自愿接受，具有一定合理性的，仍应维持其效力。
在消费及公共服务领域，经营者有可能利用优势，迫使消费者接受对其不利的合同内容。但是，作为消费者承担的主要义务是支付价款或报酬的义务，金钱之债原则上只发生迟延，法律上不生给付不能的问题，不得援引不可抗力免除给付义务，适用可能较低。
由于不可抗力事件的认定具有不确定性，现行的“不可抗力免责”在制度运行的结果上并非完全妥当，因此应尽可能尊重当事人的合同约定。同时，不可抗力造成的损害承担最终由合同风险分配机制决定的，而合同风险分配机制具有任意性，可由合同约定。因此，该条款不应属于强制性规范。合同中有相反或不同约定的，如无其他无效或可撤销的事由，应可排除、减损或扩张该款之适用。
依据本文前述理由，对本文开篇提出的几个例子，作者认为：例1，针对卖方迟延交货责任，合同条款概括性的排除不可抗力免责的法律规定的适用，应为有效。例2，合同约定排除台风、暴雨为不可抗力情形，减损其适用范围，应为有效。例3，则较为特别。双方约定的不可抗力情形，实际并不构成不可抗力。探寻当事人的真实意思是通过扩张不可抗力的适用范围，免除相应责任。对此类条款，应解释为免责条款[14]，需依《合同法》第53条进一步确定其效力。
[1] 原文发表在《北京律师业务指导丛书：民事法律实务疑难问题探析》，北京大学出版社，2012年4月第一版，作者北京天驰洪范律师事务所李少华律师。
[2] 全国人大法制工作委员会民法室编著，《<中华人民共和国合同法>立法资料选》“违约责任——合同法（草案）介绍之八”法律出版社，1999年3月第1版，第58页。
[3]最高人民法院审判监督庭编，《审判监督指导》(2009年)(第3辑)(总第29辑)，裁判文书选登，人民法院出版社出版。
[4]唐德华、孙秀君主编，《合同法及司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2004年4月第1版，第312页。
[5]史尚宽著，《债法总论》，中国政法大学出版社，2001年第1版， 第359页。
[6]黄立著，《民法债编总论》，中国政法大学出版社，2002年4月1版，第440页。
[7]尹田著，《法国现代合同法》，法律出版社1995年版。
[8]胡康生主编，《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社，1999年4月第1版，第188页。
[9]王轶，《论物权法的规范配置》，载《中国法学》2007年第6期。
[10]王轶，《物权变动相关法律问题》，http://dyzy.chinacourt.org/public/detail.php?id=26422，登录时间：2011年9月7日。
[11]王轶，《论所有权保留的法律构成》，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=49660，登录时间：2011年9月7日。
[12]王利民，《违约责任论》，中国政法大学出版社，2003年1月修订版，第376页。
[13]我国台湾地区《民法典》第225条（代价给付请求权）规定：“因不可归责于债务人之事由，至给付不能者，债务人免给付义务。债务人因前项给付不能之事由，对第三人有损害赔偿请求权者，债权人得向债务人请求让与其损害赔偿请求权，或交付其所受领之赔偿物。”现行大陆民法未有类似规定，债权人难以主张此代价给付请求权。
[14]如，北京市第一中级人民法院，(2009)一中民终字第7584号民事判决。
联系客服
