首先,从招标角度而言,基于目前的法律规定分析,若项目达到招标规模标准,则母公司拟向子公司发包项目时,原则上必须依法通过招标投标程序,不得擅自直接发包。对于无需招标情形,根据《招标投标法实施条例》第九条第一款第(二)项的规定,采购人依法能够自行建设、生产或者提供的,可以不进行招标。但需要注意的是,国家发展改革委法规司等部门编著的《招标投标法实施条例释义》专门对此进行了释明,指出“采购人指符合民事主体资格的法人、其他组织,不包括与其相关的母公司、子公司,以及与其具有管理或利害关系的,具有独立民事主体资格的法人、其他组织”,并且举例加以说明,“如某水电集团公司是某水电站项目法人的股东,虽然水电集团公司具有水电站施工的相应资质能力,但因水电站项目的采购人是独立组建的水电站项目法人,该项目法人不能未经招标而将该项目直接发包给水电集团公司。”因此,“自行建设、生产或者提供”的采购人必须是项目投资人自身,并不包括子公司或与其具有管理或利害关系的其他主体。此外,采购人还应具备相应的资质和能力,并符合相关法定要求,对于依照法律法规采购人自身不能同时承担的工作事项,仍应进行招标。
其次,从投标角度而言,若母公司对外招标,子公司并不是当然不具备投标资格。虽然《招标投标法实施条例》第三十四条第一款规定:“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。”但前述规定明确需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。因此,如果招标投标活动依法进行且程序规范,该利害关系并不影响其公正性的,便可以参加投标。前述规定并没有一概禁止与招标人存在利害关系的法人、其他组织参与投标,故子公司并非完全不具备投标资格。但是,若子公司参与投标,需要格外注意招标程序的公正、公开,确保不发生可能影响公正性的情况,预先降低发生后续争议的可能性。
需注意的是,目前部分试点地区正在探索逐步放开母公司向子公司发包必须招标的要求。如深圳市住房和建设局印发的《关于进一步规范EPC项目发承包活动的通知》规定:“对于依法必须进行招标项目,招标人有控股的施工、服务企业,或者被该施工、服务企业控股,且该企业资格条件符合1号文第二十二条规定的,招标人可根据相关规定申请将EPC项目直接发包给该企业实施。”因此,若项目当地存在类似试点规定,则母公司仍具有相应的操作空间,可直接将EPC项目发包给具有资质的子公司实施。