为提高行政执法的效率和权威性，国家对于反垄断、反不正当竞争执法办案中当事人不配合调查的行为，作出了相应处罚规定，对于保障执法办案的顺利进行、打击违法行为具有积极作用和重要意义。
但是，对于行政机关来说，“法无授权不可为”，公权力是有边界的，权力的行使不可任性，有的市场监管部门对法律的理解和适用不精准，出现将“当事人不配合调查”作为行政执法的“口袋罚”的倾向，值得我们深刻反思。
2022年1月22日，《老梁市监论谈》发布了一则案例《市监局向外省企业发出<调查通知书>，企业未配合调查被罚款3万，法院准予执行3万 3万》，就显示了这种倾向。
案例简介：2019年10月28日，湖南省××市场监督管理局（以下简称××局）执法人员在日常监管中发现，某卫生服务站张贴有对四川××药业有限公司（以下简称当事人）生产的“×××”牌榕敏颗粒涉嫌虚假宣传的海报，为核实海报来源及宣传内容的真实性、合法性，××局先后两次向当事人送达《调查通知书》，要求当事人派员到该局接受调查，当事人未回应。××局认为当事人的行为涉嫌违反《不正当竞争法》（以下简称《反法》）第十四条“监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人应当如实提供有关资料或者情况”的规定，构成拒绝接受调查的违法行为，于2020年1月5日向当事人送达了《行政处罚告知书》，拟罚款3万元。当事人于1月10日向××局邮寄提交了《行政处罚告知书回函》，说明了其生产的“×××”牌榕敏颗粒药品的销售渠道，并否认在该局辖区内进行过药品广告宣传，认为该局依据《反法》相关规定拟对其处罚不妥当。××局认为，当事人在收到两次调查文书后，均置若罔闻、不予理睬，蓄意回避市场监管部门调查，直到向其送达了行政处罚告知书时方才予以回应，其行为违反了《反法》第十四条的规定，应当依据《反法》第二十八条“妨害监督检查部门依照本法履行职责，拒绝、阻碍调查的，由监督检查部门责令改正，对个人可以处五千元以下的罚款，对单位可以处五万元以下的罚款，并可以由公安机关依法给予治安管理处罚”予以追究。1月14日，××局作出罚款3万的行政处罚决定书，并于1月15日邮寄送达。当事人未申请复议和诉讼，也未履行行政处罚决定。7月16日，××局向当事人邮寄送达了催告通知书，催告到期后，申请法院强制执行。9月10日，××局所在地人民法院准予强制执行罚款3万及加处罚款3万共计6万元。
我认为，这是一起错案，理由如下：
一、当事人没有跨省派员远赴千里上门接受调查的义务
徒法不足以自行，没有有效的执法手段和执法措施，法律的目的和法律的效力就难以实现。对涉嫌不正当竞争行为的调查，应当依照法定的权限、范围、条件和程序实施。具体到本案，市场监管部门应当依据《反法》《行政强制法》《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（以下简称旧2号令）等依法行使调查权。
《反法》第三章的题目叫做“对涉嫌不正当竞争行为的调查”，整个第三章——从第十三条到第十六条——规定了市场监管部门查处不正当竞争行为的调查权，既是授权，也划定了调查权的边界。
《反法》第十三条第一款规定“监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，可以采取下列措施：（一）进入涉嫌不正当竞争行为的经营场所进行检查；（二）询问被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人，要求其说明有关情况或者提供与被调查行为有关的其他资料；（三）查询、复制与涉嫌不正当竞争行为有关的协议、账簿、单据、文件、记录、业务函电和其他资料；（四）查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物；（五）查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户”。
其中第二项“询问被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人”，首先指的是现场询问，不包括函询，因为旧2号令第二十六条规定“办案人员可以询问当事人及其他有关单位和个人。询问应当个别进行。询问应当制作笔录，询问笔录应当交被询问人核对；对阅读有困难的，应当向其宣读。笔录如有差错、遗漏，应当允许其更正或者补充。涂改部分应当由被询问人签名、盖章或者以其他方式确认。经核对无误后，由被询问人在笔录上逐页签名、盖章或者以其他方式确认。办案人员应当在笔录上签名。”
其次，询问一般是由办案人员到被询问人所在处进行，如果在同一辖区，征得被询问人同意，也可以由被询问人到办案机关接受询问。本案中，办案机关在湖南，当事人远在四川，要么办案人员到四川去询问当事人——这样不符合行政效率原则，要么根据旧2号令第四十二条发《协助调查函》，请四川当地市场监管部门协助调查，哪有让当事人跨省派员远赴千里上门接受调查的道理？
举个极端一点的例子，现代社会很多产品销售遍布全国各地，如果某企业涉嫌虚假宣传，各地市场监管部门都要求其派员上门接受调查，企业如何应对？派员吧，哪有那么多人可派，且每派一人，就意味着一大笔差率费支出，谁给报销？不派员吧，可能各地的行政处罚决定书像雪片一样飞来，还让不让企业活了？
二、××局错误理解“当事人如实说明情况和提供有关资料的义务”
××局定性用的是《反法》第十四条“监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人应当如实提供有关资料或者情况”，而这一条实质上来源于第十三条第一款第二项“询问被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人，要求其说明有关情况或者提供与被调查行为有关的其他资料”的后半句和第三项“查询、复制与涉嫌不正当竞争行为有关的协议、账簿、单据、文件、记录、业务函电和其他资料”（本案不涉及第三项）。
仔细看会发现，第二项前半句说的是办案人员有权询问当事人，后半句说的是当事人有如实说明情况和提供资料的义务，但是两者之间用逗号隔开，就意味着两者存在关联，不能断章取义地理解。
2018年1月1日之前的《反法》是这样表述这句话的：“按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料”，用了个“并”字，前后半句的关系非常明了，后半句是依附于前半句的。
旧反法释义也说明了这一点：“要求提供证明材料或与不正当竞争行为有关的其他资料是指，针对被检查的经营者、利害关系人、证明人向监督检查部门所陈述的有关情况，要求其提供能够佐证自己陈述的资料。例如：要求被检查的经营者提供自己为不正当竞争行为或自己不属不正当竞争行为的事实依据，政策、法律依据等资料;要求被检查经营者有关的业务客户提供合同文本、业务函电、合同执行等情况的资料;要求受害人提供受侵害的事实资料;要求证明人提供所了解或掌握的不正当竞争行为的有关资料。”
根据第一部分的分析，我们得出，当事人没有跨省派员远赴千里上门接受调查的义务，那么，依附于其之上的“说明情况和提供有关资料的义务”也就不存在了。
所以，××局错误地理解和适用了《反法》第十四条，本案属于适用法律错误，应予撤销。更奇葩的是当地法院竟然还批准了××局的强制执行申请，难免让人往“地方保护”上怀疑。
三、行使行政调查权不可任性
全国人大法工委经济法室主任王瑞贺和国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿2017年12月主编的《反不正当竞争法释义》中说，“执法机关的行政调查权具有很强的行政强制性，对经营者的
活动有很大影响，实施行政调查权，应受到更强的约束”，“调查涉嫌不正当竞争行为的措施虽然并非均属于行政强制措施，但调查的开展势必会对经营者的经营活动造成影响，因此修订后明确规定了开展调查措施前的批准制度，保障调查开展的必要性及采取调查措施的必要限度”。
首先，调查权的启动需要经部门负责人批准立案为前提条件。新、旧2号令都规定了“立案应当填写立案审批表，由办案机构负责人指定两名以上办案人员负责调查处理”，立案之后，办案人员才能行使《反法》第十三条第一款的五项调查措施。注意，立案前的核查不是调查，不能行使上述五项调查措施。
其次，实施《反法》规定的五项调查措施要经部门主要负责人批准。《反法》第十三条第二款第一句话规定“采取前款规定的措施，应当向监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准”。
第三，采取第四项“查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物”、第五项“查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户”措施，应当向设区的市级以上人民政府监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准，这是《反法》第十三条第二款第二句话规定的。
最后，《反法》第十三条第三款规定“监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，应当遵守《中华人民共和国行政强制法》和其他有关法律、行政法规的规定，并应当将查处结果及时向社会公开”。
总之，办案机关一定要依法行使行政调查权，防止滥用调查措施对当事人的正常生产经营造成不当干扰、增添额外负担，更要防止超越职权、滥用职权。
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