在按揭商品房买卖过程中所牵涉到的法律关系一般有以下几种：
一是开发商与购房者之间的商品房买卖合同关系；
二是购房者与银行之间的借贷合同关系；
三是开发商与银行之间的阶段性连带保证责任关系；
四是购房者与第三人之间存在的债权债务关系。
整个法律关系如下图所示：
当购房者未按约履行债务时，第三人便会向法院申请查封或预查封该房屋。而这便引出下面第一个问题：
涉案房屋所有权归谁所有？
是否能（预）查封？
根据《物权法》第九条规定：
“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。
根据《物权法》第三十条规定：
“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”
开发商基于合法建造这一事实行为设立并取得了房屋的所有权。
同时《物权法》第三十一条规定：
“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”
在开发商尚未进行《物权法》中的登记行为之前所有权未转移至购房者。而开发商将购房合同在房管局进行备案的行为并不能产生变动物权的法律效果，其仅仅是一种行政管理程序，目的是为了防止开发商“一房二卖”。
在（2017）最高法民申4900号案例中（点击蓝字，查看无讼案例），最高人民法院认为网签备案行为并未产生变动物权的法律效果，也不改变买受人享有请求交付房产之债权的客观事实，购房者基于商品房买卖合同所享有的债权不因办理网签备案手续而具有一般债权的效力。所以商品房买卖合同备案之后房屋所有权尚未转移，开发商仍然享有该房屋的所有权。
当房屋所有权尚未从开发商转移至购房者，因购房者与银行或第三人存在借贷纠纷，银行或第三人能否向法院申请查封仅仅办理了商品房预售合同登记备案手续的商品房？
根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）第十五条的规定：
下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：
（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；
（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；
（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。
根据该通知的规定，人民法院可以对仅办理登记备案手续的商品房进行预查封。由此便引出了第二个问题：
预查封与正式查封是否有区别？
根据法发[2004]5号文件的第十八条规定
预查封的效力等同于正式查封，预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。
根据该文件的规定，预查封的效力等同于正式查封，效力虽然等同但二者还是存在区别。
笔者认为主要区别如下：
一是正式查封的土地、房产必须是登记在被执行人名下的。房产、土地权属登记在被执行人名下的，预查封才转变成正式查封。
根据上述文件第十六条的规定，
国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。
二是预查封的效力仅及于土地、房产，不涉及被执行人因支付价款而形成的对第三人的债权。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条规定：
第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第六十一条规定：
被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知必须直接送达第三人。
也就是说正式查封的法律效力可以延伸至商品房买卖合同解除之后的的相关款项债权。但并没有法律规定预查封具有这样的效果，因为预查封所指向的预期性财产利益权属不清，而涉及查封拍卖房屋，前提是该房屋确实属于被执行人，或者房地产开发企业同意法院查封拍卖才行。
当购房者可能已经出现多次逾期还贷的情形，房屋已经被预查封后，一般银行会宣布贷款合同提前到期，而要求开发商承担连带担保责任。
在这种情况下，便引出第三个问题：
即如果该房屋已经办理了预告抵押登记，那么在购房者存在逾期还贷的情况下，银行能否基于预告抵押登记而主张现实的优先受偿权？
预告抵押登记是否具有现实的优先受偿权这一问题在实践存在较大的争议。
最高人民法院公报案例（中华人民共和国最高人民法院公报2014年第9期）否认了预告抵押登记具有优先受偿权，即
预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人（购房人）对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。
但指导案例仅仅只是具有参考作用而不属于裁判的依据。
但有些地区的法院，比如福建、山东、浙江地区的有些法院则认为在一定情况下，预告抵押登记具有现实的优先受偿权。因购房人怠于办理房屋所有权证或他项权证，不当延长开发商阶段性连带担保责任，导致购房人将面临开发商以其违约为由解除商品房买卖合同，将影响交易安全和合同稳定。
所以采取支持观点的法院所阐述的裁判理由也大同小异，即
当商品房具备办理抵押登记条件时，购房人怠于办理登记，本质上属于购房人为自己的利益而不正当地阻止条件成就，应参照附条件民事法律行为的相关法律规定，而视为条件已成就，即债权人行使优先权的条件因义务人恶意阻却而依法视为已成就。因而在此特定情况下，赋予债权人对商品房处置价款优先受偿权，有利于平衡保护各方当事人利益，保障交易安全和稳定。
而浙江高级人民法院更是在其裁定中做出如下表述：
我省审判实务中，从利益平衡角度出发，在遵循物权法立法原意和依法保护金融债权的基础上，对非基于预登记抵押权人原因导致的无法转为正式抵押登记的情形，在抵押物符合折价、拍卖、变卖等能流通条件的情况下，有赋予预登记抵押权人对抵押物享有优先受偿权的处理。
【（2017）浙民申264号】（点击蓝字，查看无讼案例）
笔者认为在特定条件下赋予债权人对商品房处置价款优先受偿权，这并非认定预告抵押登记具有“准物权”效力，而是由于受到购房者阻碍，导致即将实现的“抵押权登记”无法实现，而视为“抵押权登记”实现，而获得抵押权的优先受偿效力。而不能认为预告抵押登记具有现实优先受偿效力，因为预告抵押登记不是正式的抵押登记，不能产生物权变动的法律效力，不具有优先受偿权。
既然根据上文分析，银行不能基于预告抵押登记主张优先受偿权，那它将向开发商主张阶段性连带担保责任，待开发商代购房者向银行偿还了贷款之后，开发商将会要求解除商品房买卖合同。
而这便又出现了本文所论述的第四个问题：
当房屋存在预查封的情形，开发商能否解除商品房买卖合同？
对于这一问题，在实践中也存在较大的争议，认为可以解除商品房买卖合同的理由主要有两点：
一是基于法定解除。
开发商与购房者之间签订商品房买卖合同的目的是为了获得房屋相应款项，购房者取得房屋，但因购房者逾期还贷导致开发商承担连带责任，合同目的落空，根据《合同法》第九十四条第四款的规定，“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，当事人可以解除合同；
二是基于约定解除。
一般来说，在商品房买卖合同中，开发商与购房者会达成补充协议，约定如购房者逾期还贷导致开发商承担连带担保责任，代购房者偿还贷款的，开发商可以解除合同，基于双方合同内容约定，开发商可以解除。
而对于认为不可以解除商品房买卖合同的理由主要也集中在两点：
一是购房者合同义务已经履行完毕。
购房者与银行签订了贷款合同之后，银行向开发商支付贷款房款，而这便意味着购房者支付房款的义务已经履行完毕。因此开发商不能主张解除商品房买卖合同，只能代偿之后再向购房者进行追偿。
二是开发商解除商品房买卖合同的行为存在规避司法机关执行行为的嫌疑。
对房屋进行预查封的目的便是对被执行人尚未进行权属登记但将来可能会进行登记的房产进行的一种预先的限制性登记。防止被执行人对房产进行处分，从而损害申请人的权益。当合同解除之后，房屋将无法进行权属登记转移，如对房屋进行执行将导致法院执行错误，存在规避司法机关执行行为的嫌疑。
预查封的对象是一种期待权，也是一种债权请求权，而并非一项物权或准物权。即待条件具备时购房者请求开发商交付房屋办理产权登记。而预查封便可以看作是对这种债权的一种保全措施，即禁止被执行人随意或恶意处分该债权，从而损害申请人的合法利益。那么解除商品房买卖合同的行为是不是一种被禁止的处分行为呢？
根据《〈物权法〉司法解释（一）》的规定，“处分行为”是指“转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的行为。”预查封的房产尚未办理过权属登记，所有权一直归属于开发商，房产所有权未发生过变动。因此笔者倾向于在预查封的情形下，可以解除商品房买卖合同。
第五个问题：
当出现房屋被法院预查封，法院能否对该房屋进行拍卖？
根据上文对预查封的分析，可知，预查封并不等同于正式查封，且预查封仅是对被执行人的债权进行保全。
法院对被执行财产进行拍卖将导致房产的权属变更，而这必须基于一个前提，即房产属于被执行人的财产。但预查封的房产仍然处于开发商名下，法院不能因第三人与购房者之间的债权债务纠纷依第三人申请去执行第三人的财产。因此基于法理分析，对于预查封的财产，法院不能对该房屋进行拍卖。
第六个问题：
预告抵押登记能否排除预查封，并在一定条件下获得优先受偿权？
根据上文内容，办理的商品房预告登记的房屋可以被法院预查封，即预告抵押登记是预查封的前提。
预告抵押登记作为一种债的期待权，其并不具有现实的优先受偿权，只能等正式办理了权属登记后，预告抵押登记转变为正式的抵押登记后，第三人才能就该房屋的执行款项主张优先受偿。而当预告抵押登记之后，法院对房屋进行预查封，预告抵押登记能否转变为正式的抵押登记，换句话说，法院的预查封是否禁止办理房屋权属登记变更。
在无锡市中级人民法院（2013）锡执他字第0001号案中（点击蓝字，查看无讼案例）。而崇安区人民法院认为法院预查封的基础是房产的预告登记，预查封之时，法院已经可以预见到今后房产将会产生抵押权。产监处将抵押预告登记转为正式抵押登记的行为并未设定新的权利或权利负担，不属于擅自处分法院查封财产的行为。而无锡市中级人民法院批复并同意了崇安区人民法院的意见。
第七个问题：
房屋被法院预查封拍卖后，房地产开发企业该如何救济？
当购房者多次逾期还贷，导致房地产开发企业代其还款。房地产开发企业便会向法院起诉购房者主张解除购房合同。而这期间又可能存在法院预查封执行购房者房屋的情形。按照上文的分析，法院不能拍卖执行该房屋，但实践中往往会存在法院就预查封的房屋执行拍卖。那么根据《民事诉讼法》第二百二十七条的规定：
房地产开发企业所拥有的所有权的房屋被法院查封之后，为维护自身权益，可以向执行法院提起执行异议。但执行异议的申请应根据不同情况分别处理。
根据《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条的相关规定：
金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理:
（一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持；
但法院在预查封的过程中，房地产开发企业可能并不知晓房屋已被查封。房地产开发企业依据解除合同的判决向执行法院提出执行异议，可能因为解除合同判决时间发生在房屋被查封拍卖之后，法院因此驳回了房地产开发商的异议申请，房地产开发商便可向执行法院提起执行异议之诉。
但实际情况往往是该房屋存在被多家法院预查封的情况，而房地产开发企业一般依据《商品房买卖合同》中争议解决条款，向不动产所在地法院解除商品房预售合同。虽然合同已经被解除了，但是外地法院可能并不同意解除预查封。而存在多轮查封的情况下，首封法院又可以优先处置查封房产。所以涉及到多家法院，而法院之间又可能会存在沟通不足，互相推诿的情形，这也导致房地产开发商的权益难以得到保障。且目前并未存在全国适用的有关执行管辖的法律条文或司法解释。而仅江苏高院颁布了《执行异议及执行异议之诉案件审理指南（一）》（苏高法电[2017]873号）
在该文件中确定了执行案件的专属管辖原则，其中规定:
当事人、案外人以及申请执行人不得突破专属管辖原则，以确权、行使解除权或者其他理由在执行法院以外的法院提起诉讼或另行申请仲裁，其他法院据此作出的裁判结论以及仲裁机构据此作出的仲裁裁决，不能对抗执行法院的执行行为。
同时也规定了
执行法院对被执行人购买但尚未办理产权过户登记手续的房屋采取执行措施，案外人请求解除合同、返还房屋以及解除查封措施，并因此提起执行异议之诉的，可将其与被执行人之间的房屋买卖合同关系作为执行异议之诉案件的基础法律关系进行审理，应根据案件具体情形，仅对是否解除查封或停止对该房屋的执行作出裁判主文。
但在其他地区并没有相关类似的文件，那么房地产开发企业为维护自身合法权益需要客服不少障碍。而这也只能今早聘请专业律师针对案件的具体情形采取相应法律措施以减少房地产开发企业的经济损失。
End
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