——兼论查封及预查封之适用
北京市高级法院 王利群
案例：乙公司委托自然人甲购房纠纷，法院查明已向开发商戊公司付清全部购房款，并由乙公司实际占有使用涉案房屋，判决：一、确认乙公司委托甲所购涉案房屋为乙公司所有；二、甲协助将甲名下属于乙公司的涉案房屋过户给乙公司。后乙公司申请法院强制执行。执行中发现，涉案房屋尚未登记在甲名下，实际仍然登记在开发商戊公司名下。执行法院作出房产过户的裁定，并向登记机构出具协助执行通知书，要求根据预售合同编号查封涉案房屋。后开发商戊公司向法院提出执行异议，认为法院对涉案房屋查封行为违法，影响该公司其他房屋的交易过户，请求改成预查封。
一、观点
对案例中执行异议应当如何处理，有四种意见：
第一种，不予支持，驳回异议。主要理由：根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第十九条“被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结”之规定，本案中甲受乙公司委托，向开发商戊公司支付了全款并实际占有居住，虽未办理过户登记，人民法院可以查封。
第二种，支持异议，解除查封。主要理由：一是本案为意思表示请求权之执行，并非金钱债权执行，法院查封房屋并非为了拍卖处分，因此查封必要性不大；二是本案判决有错误，涉案房屋实际并未登记在甲名下，根据物权登记推定力涉案房屋产权仍然属于开发商戊公司，根据《查封规定》第二条[②]之规定，法院查封涉案房屋已经突破了形式判断规则，属于违法查封。
第三种，支持异议，将查封改成预查封。主要理由：商品房买卖合同登记备案制度仅为房地产行政主管部门对房地产市场监管的一种措施，该备案登记并不能产生物权登记的法律效力。根据《物权法》第九条[③]规定，在未办理完毕权属转移登记的前提下，预售商品房备案登记中的买受人并不是涉案房屋的所有权人，因此本案中不得对仍属于开发商的房产进行查封。根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发[2004]5号)（以下简称《通知》）第十五条[④]的规定，对被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋，人民法院可以进行预查封，待办理房屋权属登记后自动转为查封登记，本案符合该条规定精神，因此应当将查封改为预查封。
第四种，不予支持，驳回异议。主要理由：作为执行依据的生效判决已经对诉争房屋进行了确权，确认属于乙公司所有。既然已经属于乙公司所有，则法院对属于乙公司的房产进行查封并无不当，并不损害开发商的权益。
二、评析
本案涉及执行依据种类、查封与预查封的区分以及确认性判决、给付性判决的执行“竞合”等问题，试分析评判如下：
（一）关于意思表示请求权执行
所谓意思表示请求权之执行，指执行依据所载债权人之请求权，以债务人为一定之意思表示为标的，而使其实现之执行而言。[⑤]意思表示请求权之执行，为大陆法系所普遍采用的一种依债权性质区分的执行种类。要求债务人为公法上之意思表示，例如判令出卖人办理不动产转移登记、汽车所有权过户登记、抵押权设定登记等判决，也属于意思表示执行。意思表示之执行，是通过法律拟制方法，视为于判决确定时债务人已作出了相应意思表示，将债务人不履行义务视为已履行义务，而无需强制债务人为具体的行为，亦无需执行法院为现实的执行处分，以实现债权人之请求。因此，债务人应为一定意思表示之义务，广义上虽属于债务人应履行之行为债务的一种，但通过法律拟制即可发生观念上的特定法律效果、实现债权人权利，并无强制债务人为一定具体行为之必要，因而与一般的具体行为之执行相区别。
本案执行依据判决主文第二项判令甲将其名下房产过户给乙公司，视为判决生效时甲已作出申请登记机构转移登记之意思表示，乙公司即可持该判决前往登记机构办理登记，待登记完毕，乙公司即可取得涉案房屋所有权。如上所述，本案并非一般行为执行，因行为执行需强制被执行人作出一定行为之义务，本案判决过户并不需要债务人作出特定行为；亦非交付指定物之执行或曰物之交付请求权之执行，因交付指定物需被执行人以特定动产或不动产移转交付于申请执行人占有或支配，本案执行依据并不涉及房产交付问题。本案更非金钱债权之执行，非以被执行人财产为执行标的，不需经查封、变价及案款发还等程序，故本案办理过程中，有意见认为不应当查封涉案房屋，系认为查控措施应仅适用于金钱债权执行。
根据意思表示请求权执行之原理，法律拟制自判决确定履行期限届满之日起，甲已经发出了将房屋过户到乙公司名下的意思表示，此时乙公司直接持该生效判决申请转移登记即可，其实无需法院强制执行程序介入。但在实践当中，一些地区的登记机构并不认可当事人直接申请过户这种做法，最终仍是通过申请法院强制执行，由法院出具执行裁定书及协助执行通知，导致意思表示执行成本增加。[⑥]虽然意思表示原则上是不需要执行的，但大陆法系国家一般是在诉讼中或判决生效后，为避免转移房屋，可依债权人申请对房屋采取假处分[⑦]，责令甲不得转移房屋或设定权利负担。在我国执行实务中，为保全涉案房屋、更好地实现债权人权益，采取如同金钱债权执行的强制措施，对涉案房屋予以查封，自无不可。因此，本案中，设若房屋确在甲名下，且由于本案执行时间繁复冗长（本案有其他因素导致执行进展困难），执行法院为保全房屋在过户前不被转移，对房屋采取查封措施，确有现实必要性，第二种意见认为凡意思表示请求权执行即不得查封的理由，恐难成立。
（二）关于查封与预查封
乙公司申请执行后，执行法院采取的执行措施究为查封还是预查封？所谓查封，是指为了保全申请执行人债权的实现，限制被执行人对于执行标的物之处分权的执行行为。查封的目的，是限制被执行人之处分权，并使法院取得查封物之处分权。《查封规定》第二条第一款规定：“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。”因此，遵循权利外观主义和形式判断规则，查封须针对被执行人拥有权属的财产，比如已经办理了不动产权属登记的房产。法院的查封使被执行人失去对查封物之处分权，被执行人不得再对查封房屋进行转让、设定抵押等权利负担，而应由法院进行拍卖变价或抵债，用于清偿申请执行人之债权。简而言之，查封的适用对象为被执行人所有的财产，权属要求十分明确。
所谓预查封，是指对尚未在登记机构进行物权登记但又履行了一定的批准或者备案手续、被执行人享有可期待物权之不动产所采取的控制性措施。《通知》第十五条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：(一)作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋;(二)被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋;(三)被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”据此，被执行人购买的已由开发商办理了商品房预售合同登记备案手续、虽未进行所有权登记的房屋，人民法院可以进行预查封。预查封的对象并非房屋所有权本身，而是被执行人基于预售合同享有的预期权利，当房屋预售合同顺利履行、房屋登记在被执行人名下后，预查封转为正式查封登记；当房屋预售合同履行出现障碍而解除时，法院不得对房屋实施查封，而应当解除预查封，但可执行被执行人因合同解除而享有的相关债权利益。预查封期间，登记机构除了可以将房屋转移登记在被执行人名下外，不得为任何其他登记行为。由于预查封的房屋所有权尚未由被执行人取得，其保全标的之正式物权对被执行人而言仍有待于实现，因此法院不得对预查封的房屋采取拍卖等处分性措施。
因此，预查封与查封的区别，核心在于适用对象不同因而法律效力也有别，查封系针对被执行人拥有明确权属的财产，查封后法院可予以强制处分；预查封系针对被执行人尚未拥有产权的财产，因而预查封后不得直接处分。本案中，根据查明事实，涉案房屋尚未完成移转登记于甲名下，但根据甲与开发商签订的商品房预售合同，甲享有将涉案房屋进行过户登记的物权变动请求权，符合可以预查封的要件。同时，根据2005年开始实施的《查封规定》第十九条，本案情形也符合“查封”的条件，似可对涉案房屋进行正式查封，而非预查封。《查封规定》第十九条规定：“被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”对该条规定的“查封”性质属于正式查封还是预查封，有两种不同理解。一种理解认为，该条规定明确用词为“查封”，《查封规定》通篇未规定预查封制度，且《查封规定》自2005年1月1日起施行，晚于2004年《通知》的发布时间，《查封规定》作为正式司法解释，其效力层次也应当高于部委的联合通知，当二者发生冲突时，应当优先适用《查封规定》。因此，依据《查封规定》，对于符合第十九条规定条件的房屋，即使尚未登记在被执行人名下，仍然可以进行正式查封。另一种理解认为，对该条规定的被执行人购买的尚未办理产权过户登记手续的财产，应当区分两种情况进行分析。第一种情形，如果被执行人已经支付全部价款并实际占有的，人民法院可以查封，此处的“查封”实际应为“预查封”，因为根据物权登记推定力，该财产物权尚不属于被执行人，对不属于被执行人的财产只能进行预查封，正式查封无法落实；第二种情形，如果被执行人仅支付了部分价款，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封，此处的“查封”应为正式查封，因第三人接受了第三人支付的剩余价款或同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，相当于第三人同意该财产接受强制执行，此时因第三人的意思表示而弥补了被执行人对该财产权属的“瑕疵”，从而使人民法院的查封具有了正当性。笔者赞同后一种理解，虽然《查封规定》未明确规定预查封制度，第十九条也是采用“查封”的表述，但从立法及实践来看，2004年《通知》规定的预查封制度并未明确废除，尤其是在实务中仍得到广泛的应用。在预查封与正式查封并行的情况下，应当根据实际情况判断具体采取哪种执行措施。
本案中，乙公司委托甲向开发商购买的房产虽未办理产权转移登记手续，但已经支付全款并实际占有使用，故符合《查封规定》第十九条规定的第一种情形，人民法院可以“查封”，但深究其理，实为预查封。综合《查封规定》第十九条和《通知》第十五条规定的精神，本案涉案房屋符合“查封”条件，即使法院向登记机构发出了要求“查封”的协助执行通知书，但因房产尚未登记在甲名下，登记机构也无法对甲名下并不存在的房产办理正式查封手续，只能办理预查封登记。换言之，在类似本案的情境中，对涉案房屋究竟是进行正式查封还是预查封，并非取决于执行法官之意志，而受限于依物权登记推定的房屋客观权属状况，登记机构不能为了配合法院而对一个事实上不存在之物权进行查封。故本案执行措施对涉案房屋有“查封”之名而无查封之实，实为预查封。如果因为法院对涉案房屋的预查封措施损害了案外人开发商其他房产的正常交易过户，则可能是登记机构操作预查封不当所致，案外人应当向登记机构反映解决。
（三）关于确认性判决的效力问题
除判令债务人为意思表示外，本案执行依据判决主文第一项还对涉案房屋进行了确权，明确判令“属于乙公司所有”，则根据《物权法》第二十八条[⑧]之规定，本案判决是否属于可直接导致物权变动的法律文书，是否自判决生效时已经发生物权变动效力，不需在登记机构完成登记，涉案房屋即已归属于乙公司所有？如果已归属于乙公司所有，则执行法院对涉案房屋的查封是否即不再欠缺法律权属障碍？答案应当是否定的。一般认为，给付判决、确认判决不能直接产生物权变动效力，只有形成性判决能够直接导致物权变动，具有形成力，比如共有物分割之诉判决，发生消灭共有人共同所有权、创设单独所有权的物权变动效果，属于《物权法》第二十八条规定的法律文书。而从执行力而言，依据民事诉讼传统理论，只有给付判决命令被告履行一定给付，需要借助执行程序强迫义务人为一定之行为，因而具有执行力，确认判决、形成判决均无需借助执行程序，不具有执行力。因而，“在各种判决类型中，确认判决效力最弱，它既非执行名义，不具有执行力，也不改变现存法律状态，不具有形成力。”[⑨]本案执行依据判决主文第二项判令被告向原告办理房屋转移登记，为给付类判决，只不过给付义务比较特殊，并非要求给付一定金额之金钱或特定物，而是一定之意思表示，所谓意思表示请求权之执行，已如前述。因此，本案判决实际上包含了确认性判决与给付性判决两种类型的判决，则不无疑问的是，进入强制执行程序中，债权人是否会发生请求权“竞合”问题，法院执行的究竟是哪一项？
根据上文分析，理论上确认判决不具有执行力，不需要法院强制执行介入，但由于实践中一些地区登记机构不认可当事人持生效法律文书单方申请登记，仍要求当事人向法院申请出具强制执行裁定书及协助执行通知书，因而与意思表示请求权执行相类似，最终不少法院认同确认性判决作为执行依据。因此实务中，本案执行依据两个判项的执行申请法院均可接受，则实际执行的内容属哪一项？就不动产登记而言，确认之诉对应的系更正登记，给付之诉对应的系转移登记，只有转移登记才会引起物权变动。本案执行法院出具的执行裁定书中载明“裁定将甲名下之房产过户到乙公司名下”，故可以判断法院执行的是第二判项即给付性判决。由于确认性判决不能直接导致物权变动，只是对权利支配状态的确认，乙公司并不能因判项一对涉案房屋的确权而认为其自始即是该房屋的所有权人，因此法院出具协助执行通知书要求执行的涉案房屋仍然是开发商名下的房产，故而法院实质上还是预查封。
三、结语
本案由一个简单的执行异议案件，反映出作为执行依据的各类判决执行力、人民法院执行查控与异议审查权属判断规则及当事人、利害关系人权利（利益）等之间的矛盾冲突。因委托购房、借名购房等引发的物权确权纠纷案件中，对于原告的请求权如果依法应予支持，应当如何在生效法律文书中进行确认并执行，是审判执行实务中的重要问题。最高人民法院（2011）民提字第29号民事判决的裁判摘要指出：“在物权确权纠纷案件中，根据物权变动的基本原则，对于当事人依据受让合同提出的确权请求应当视动产与不动产区别予以对待。人民法院对于已经交付的动产权属可以予以确认。对于权利人提出的登记于他人名下的不动产物权归其所有的确权请求，人民法院不宜直接判决确认其权属，而应当判决他人向权利人办理登记过户。”本案执行依据在委托购房合同当事人以及开发商三方之间房屋物权登记关系尚未厘清的情况下，在判令移转登记的同时，还直接判决确认权属，并不能有助于本案纠纷的化解，反而使物权变动、强制执行等问题变得更为复杂。
注释：
[①]所谓执行竞合是指两个以上债权人基于不同的执行依据，就债务人财产或特定财产标的同时或者先后请求法院强制执行而言，本案所举案例为同一执行依据上不同种类判项之执行，并非真正意义上之执行竞合，仅为表达方便而借用“竞合”之用语，特此说明。
[②]《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条规定：“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”
[③]《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”
[④]最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）第十五条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”
[⑤]杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年9月版，第573页。
[⑥]赵晋山、王赫：《不动产登记样态对强制执行的影响与塑造》，载《法律适用》2018年第15期。
[⑦]假处分：大陆法系中“假处分”属于民事诉讼法理论中的行为保全制度，如《德国民事诉讼法》第940条规定了假处分，是指就非金钱请求（包括交付物的请求和作为、不作为请求）的强制执行，或为了维持法律关系的现状所作的保全。
目的是债权人为保全金钱以外之强制执行，禁止债务人变更系争物之状态或就争执法律关系定暂时状态所设。
[⑧]《中华人民共和国物权法》第二十八条：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”
[⑨][2] Vgl.Krüger/Rauscher/Becker-Eberhard Münchener Kommentar Zur Zivilprozessordnung, 4.Aufl., München: Verlag C. H. Beck, 2013§256 Rn.1ff.
联系客服
