最高院：保证合同中同时约定“连带保证”和“差额代偿”，视为连带保证！

裁判要旨：
保证人与债权人在保证合同中约定保证方式为连带责任保证后，双方又在协议中同时约定“贷款到期后，借款人如不能按期偿还本息，或处理抵押资产后仍不能全额偿还贷款本息，差额部分由保证人先行代偿”和“保证方式为连带责任保证”的，应认定保证方式为连带责任保证。

案情摘要：
1.2013年9月9日，民生银行南京分行与常熟天铭公司（借款人）签订《综合授信合同》：最高授信额度为5.35亿元，授信种类为贷款。
2.同日，济钢集团公司（保证人）与民生银行南京分行签订《最高额保证合同》，为上述合同项下借款提供保证，保证方式为连带责任保证。
3.2013年11月15日，济钢集团公司与民生银行南京分行签订一份《协议书》：保证方式为连带责任保证；贷款到期后，常熟天铭公司如不能按期偿还本息，或处理抵押资产后仍不能全额偿还贷款本息，差额部分济钢集团公司先行代偿。
4.常熟天铭公司无力清偿到期债务，民生银行南京分行诉至法院要求济钢集团公司承担连带保证责任。一审、二审法院对其诉讼请求均予以支持。

案例索引:
（2017）最高法民终803号

实务分析：
关于设立的保证关系是“连带担保”还是“一般保证”？在债权人向担保人主张责任的顺位，执行中的顺位，保证责任的起算、诉讼时效的中断与否判断都有明显区别。根据《担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，我们可以明确如果当事人在担保责任约定中对担保方式没有约定，或者约定的不够清晰，一律按连带责任予以认定。本立法彰显出《担保法》立法中，倾向于保护债权人。本文案例中对于担保方式在同一协议中出现了两个不同的约定，无论是将其解读为“约定不明”，还是解读为“约定冲突”，依据立法精神，均应当将保证方式认定为“连带保证”。本文判例具有一定的指引性，值得推荐！
提醒：本文关于“连带保证”的约定和“差额代偿”的条款出现在同一协议中，作出上述解读应无争议。但是，如果上述两个对于保证责任性质的约定条款出现在先后两个不同的保证合同中，则构成在后合同对在前合同的变更，则不能依据上述精神予以解读。
此外，还应注意到：《民法典合同编》（草案）对保证方式约定不明情形下的保证方式的认定问题做出了重大调整，完改担保法第十九条之精神，规定：当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。