当试用期遇见医疗期 | 劳动法第一团队

试用期是劳动者与用人单位约定的一个供双方互相考察，以决定是否继续履行劳动合同的期限，试用期最长不超过六个月。

《劳动合同法》第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。《劳动合同法》第三十九条第一项规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以依法解除劳动合同。

通过分析上述法律规定可以得知，用人单位在招录劳动者的时候，应当约定具体的录用条件。用人单位可根据劳动者在试用期的表现以考察是否符合录用条件。但是，如果劳动者在试用期内因各种原因请假或病休，其试用期实际履行工作的期限过短，就达不到通过试用期来考察劳动者工作能力的目的。

对此问题，我们建议用人单位可在录用条件中约定劳动者在试用期内累计请假或病休一定天数的，试用期将进入中止阶段，同时试用期以劳动者请假或病休的天数向后延期。如用人单位在招录时没有约定试用期可以中止顺延的，则可以在劳动合同中约定或在有效的规章制度中予以规定。这样，如果劳动者在试用期顺延期间有符合劳动合同法第三十九条第一项规定的，用人单位就可以解除劳动合同。

如果用人单位未与劳动者约定试用期中止的条件，且用人单位也没有相关制度规定劳动者的试用期可以中止，那么就有可能发生劳动者在医疗期内直接通过了试用期的情况。这样就使得设立试用期的目的落空了。

附相关判决一份（节录）：

上海某公司与唐某劳动合同纠纷上诉案

上海市第二中级人民法院
民事判决书

(2014)沪二中民三(民)终字第89号

本院认为，《劳动合同法》规定劳动者在被用人单位录用后双方可以在劳动合同中约定试用期。劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

根据查明事实，某公司与唐某在劳动合同中约定，劳动合同期限为三年，自2013年3月11日至2016年3月10日止，其中试用期为贰个月，自2013年3月11日至2013年5月10日止(如遇请假及节假日试用期顺延)。某公司、唐某约定两个月的试用期并未违反法律规定。同时，如前所述，试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而在劳动合同履行期内约定的一定时间的考察期。试用期制度的设置既是为了促进劳动力资源的充分合理利用，也是为了保障劳动者就业选择权的充分实现。因此，对于劳动合同双方而言，劳动者的实际工作能力是否如其应聘时所言，是否符合岗位要求，用人单位的工作条件等是否如其招聘时的承诺都需要在劳动权利义务的实际履行过程中加以考察。试想一个员工如果入职后即请病假，在约定的试用期满后再上班，如此时认为双方试用期已满，不得对其再行考察，显然不符合立法本意。因此，试用期应当是劳动权利义务实际履行过程中的考察期，也应当存在可以中止的情形。而本案当事人在劳动合同中也约定，试用期两个月如遇请假或节假日可以顺延，该约定亦符合上述立法精神。

审　判　长乔蓓华
代理审判员浦　琛
代理审判员赵永桥
二○一四年四月八日
书　记　员丁　玎

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