不可抗力与民事案件中的“举重以明轻”原则
——以《最高人民法院公报》2021年第02期收录案例为例
（2019）最高法民终960号
二、基本案情
2017年7月15日，K公司形成股东会决议：1.K公司全体股东一致同意公司与B公司签订《资产转让合同》；2.K公司股东一致同意转让《资产转让合同》项下的L酒店公寓项目(原海景泰鑫花园项目)所有资产(含目标土地及地上/地下建筑物)；3.K公司股东一致同意股东S公司将其持有50%的公司股权，股东张某某将其个人持有25%的公司股权，股东梁某将其个人持有25%的公司股权，质押给B公司，作为B公司向K公司提供借款的担保措施，担保主债权为1.3亿元；4.K公司股东一致同意提供公司全额资产抵押给B公司，作为K公司全面、适当履行《资产转让合同》项下全部义务和责任的担保，担保主债权为3.2亿元。
2017年7月15日，B公司作为甲方，K公司作为乙方，签订《资产转让合同》，约定：第一条，资产权属概况。乙方为L酒店公寓项目产权所有人，于2012年12月18日设立，注册资金为2000万元，截至本合同订立时，乙方股东及持股情况如下：S公司持股50%、张某某持股25%、梁某持股25%。第二条，目标资产情况。目标地块总占地面积为16969.08平方米。乙方于2016年6月20日通过司法转让取得证号为XXXXX号的地块，宗地用途为综合用地。截止转让手续变更完成之日目标地块不存在抵押、查封、闲置、违反政府出让合同等权利负担，已完成司法转让过程中全额转让税费缴纳。目标地块现已建成（完成主体封顶）四栋烂尾式的框架建筑，具体为一栋五层（含地下一层）的商业综合体类型建筑和三栋十一层的公寓楼式建筑，目前为停建状态。根据有权政府主管部门片区控制性详细规划及乙方披露，目标地块现状容积率为1.49，具体地块现状规划指标如下：地块编号为Ａ-021、计入容积率建筑面积为2.64万平方米、限高为36米、建筑密度为30%、绿地率为30%。第三条，上述关于拟转让资产的描述基于乙方向甲方作出的声明和保证，乙方保证上述内容的真实性和完整性，保证未隐瞒涉及目标地块的任何重要事实。第四条，资产转让先决条件。在甲乙双方共同向政府有权主管部门申请办理资产评估工作前，乙方应完成以下工作，作为本合同项下资产转让的先决条件：1.目标地块完成规划调整及用地性质变更。乙方承诺协调有权政府部门审批通过《海南省三亚市红沙片区控制性详细规划网枝村及周边片区规划修改》，目标地块主要规划指标确定可调整为：地块编号为Ａ-021、容积率≥3.5、计入容积率建筑面积≥6.2万平方米、限高≥80ｍ、建筑密度≥30%、绿地率≤30%。同时，目标地块土地性质可以从综合用地变更为二类住宅用地。第六条，资产转让手续办理。1.在满足本合同第四条约定的先决条件义务后五日内，甲方通过项目公司与乙方共同向有权政府部门申请办理资产评估工作，并办理土地、房屋等资产过户登记，变更权利人为项目公司。第七条，资产转让价款。1.甲乙双方共同确认，本合同约定的资产转让价款＝土地面积（以目标地块规划调整及用地性质变更后换发的《不动产权证书》所记载的实际土地面积为准）×规划调整后的容积率×11786.1428元／㎡。暂依据目前乙方披露的目标地块土地面积16969.08㎡及调整后容积率为3.5计算，资产转让价款暂定为7亿元。第八条，资产转让价款的支付。1.诚意金3.2亿元。乙方将拟转让资产全部抵押给项目公司（办理资产转让时双方配合办理解押手续）后15个工作日内，甲方通过项目公司向乙方支付诚意金3.2亿元。前述诚意金由甲方通过银行委托贷款形式（委托贷款银行由甲方指定）支付给以下乙方指定支付账户信息如下：开户行：海南银行三亚分行，账号：60×××12，户名：K公司。上述诚意金在项目公司取得新的不动产权属证书之日起转为项目公司应向乙方支付的转让价款。第十二条，甲方或项目公司应按照本合同约定支付合同价款，如逾期支付，每逾期一日须按应付未付额的万分之五向乙方支付违约金，如逾期付款超过30天，则乙方有权解除合同。如乙方选择解除合同，则甲方向乙方支付3亿元作为违约金。第十四条，如乙方在2017年10月30日前，未完成第四条第1款约定规划调整事宜并缴纳完毕增容变性费用的，则甲方有权单方解除本合同，乙方需在收到甲方书面通知的3日内返还甲方或项目公司已支付诚意金3.2亿元，超过3日后乙方应按应付未付款每日5‰向甲方或项目公司计付违约金。如甲方选择不解除合同的，乙方应就甲方或项目公司按第五条、第八条已支付的全部资金按年化利率15%向甲方或项目公司计付资金占用费，自资金支付之日起算，至乙方完成第四条约定事项之日止，且甲方或项目公司有权就该资金占用费在本合同第七条约定的资产转让价款中等额扣除。但是，因出现不可抗力原因导致上述规划调整无法按本合同约定完成的，不认定为乙方违约，甲方或项目公司支付本合同约定借款或资产转让借款时间相应顺延。第十七条，甲方或项目公司依据本合同约定或法定事由解除合同的，乙方须在接到甲方解除合同书面通知后三日内退还甲方或项目公司已付款项（第五条第八条已支付的全部资金）至甲方指定银行账户，及配合解除共管账户资金，超过3日未予退还的按应付未付款每日5‰向甲方或项目公司计付违约金。
2017年8月1日，K公司作为甲方（借款人），B公司作为乙方（委托贷款人），J银行S分行作为丙方（代理人）签订的《委托贷款合同》约定：第一条，借款金额。乙方委托丙方向甲方发放贷款3.2亿元。第二条，借款用途。甲方应将借款用于归还股东借款及日常经营周转。甲方保证该用途符合国家的有关法律、法规、规章和政策。未经乙方同意并书面通知丙方，甲方不得改变借款用途。第三条，借款期限。本合同约定借款期限为12个月。第四条，贷款利率、计息与结息。本合同项下委托贷款的利率为7%。本合同项下委托贷款的计、结息方式为到期一次性还本付息。第五条，委托资金的交付与贷款发放。乙方应在《委托贷款发放通知书》列明的放款日期之前将足额委托资金交付丙方。委托贷款应由借款人应于2017年8月一次性提款。第七条，还款。除非甲乙双方另行达成书面协议并书面通知丙方，本合同项下甲方的还款应按照先还息后还本、利随本清的原则偿还。甲方应在结息日通过丙方向乙方支付到期利息。首次付息日为贷款发放后的第一个结息日。最后一笔贷款清偿时，利随本清。
2017年8月1日，K公司作为甲方（抵押人）与J银行S分行作为乙方（抵押权人）签订的《抵押合同》约定：鉴于K公司(债务人)与乙方及B公司(委托贷款人)签订了编号为(2017)委贷字第05号的《委托贷款合同》(即主合同)，甲方愿意为债务人在主合同项下的债务提供抵押担保，委托贷款人委托乙方作为委托贷款人的代理人以乙方的名义与甲方签署本合同。第一条，抵押财产。甲方以其名下的XXXXX号土地使用权设定抵押。第二条，担保范围。主合同项下本金3.2亿元及利息(包括复利和罚息)、违约金、赔偿金、债务人应向委托贷款人支付的其他款项以及实现主合同项下债权与担保权利而发生的费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等)。第八条，抵押权实现。一、债务人不履行主合同项下到期债务或不履行被宣布提前到期的债务，或违反主合同的其他约定，委托贷款人或乙方有权处分抵押财产。四、无论主合同项下债权是否拥有其他担保(包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式)，不论上述其他担保何时成立、是否有效、是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方在本合同项下的担保责任均不因此减免，委托贷款人或乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，甲方将不提出任何异议。
2017年8月7日，B公司通过其在J银行S分行的账户向K公司在J银行S分行的账户转账3.2亿元。
XXXXX号不动产权证载明，权利类型为国有建设用地使用权，权利人为K公司，用途为综合用地，面积为16969.08平方米，坐落于三亚市吉阳区红沙网枝村东侧。XXXXX号土地使用权于2017年8月3日被办理了抵押登记，证号为琼（2017）三亚市不动产证明第0008162号，抵押物类型为土地使用权及地上附着物，担保债权金额为3.2亿元，权利人登记为J银行S分行。
2017年10月31日，K公司向B公司出具《情况说明》，载明按照《资产转让合同》第十四条的约定，由于三亚市政府2017年棚改项目政策调整，致使已经列入其中的网枝村棚改项目控制性规划调整未能在10月30日前完成，因而L酒店公寓项目虽然已经纳入网枝村棚改项目控规调整范围，但由于上述政府不可抗力原因造成规划调整无法按合同约定完成，为此，K公司向B公司致函说明，也希望能够就下一步合作事宜提出建议。鉴于海南明年建省30周年，中央十九大之后可能对海南国际旅游岛的发展提出更大利好政策因素，海南房地产价格总体趋高发展，土地资源更加紧缺，尤其是三亚市内海景资源会更加稀缺，而网枝村棚改项目可以提供的300亩土地就特别显得珍贵和具备更大的开发价值。网枝村已经正式列入三亚市2017年32个棚改项目，只不过是由于政府政策调整和中央十九大维稳政治要求延迟开发，不代表不能开发，只是时间问题。网枝村棚改项目，整体3.0容积率的控规指标调整在三亚市2017年32个棚改项目是最低的，而L酒店公寓项目作为网枝村核心地块项目，3.5容积率的控规指标调整在中国城市规划设计研究院已经完成的控规调整方案中也得到专家的认可且可以通过市规委会评审。所以，该项目控规指标的调整和网枝村棚改项目的开发都不会有根本性的改变，唯一的就是一个时间问题，中央十九大后三亚市人民政府各项工作都在加紧推进，应该近期就会有实质性进展。有鉴于此，K公司向B公司提出按合同约定和实际情况，顺延合同执行时间，同时为了加强合作的紧密性，能够尽快签署网枝村棚改项目框架合作协议，K公司在海口市江东新区参与开发的亚特兰蒂斯项目也可以委托B公司代销代建。
2017年11月12日，K公司收到B公司发出的《催款函》，该函载明K公司已逾期退还3.2亿元诚意金，严重影响B公司资金安全。现再次函告K公司解除合同，请K公司立即无条件退还3.2亿元诚意金及相应违约金至B公司账户。
2017年11月16日，K公司、B公司向J银行S分行出具《提前还款申请》，载明K公司(借款人)、B公司(委托贷款人)与J银行S分行于2017年8月1日签订合同编号为(2017)委贷字第05号委托贷款合同。根据合同约定，委托贷款金额为3.2亿元，贷款期限为12个月，即从2017年8月1日起至2018年8月1日，贷款利率为7%，合同约定委托贷款的计、结息方式为到期一次性还本付息。目前经过双方协商达成一致意见，拟对委托贷款合同约定贷款本金及利息申请提前还款，还款本金为3.2亿元，利息结算至实际还款日，还款日期为2017年11月20日。
2018年1月29日，K公司收到B公司发出的《解除合同返还资金催告函》，该函载明B公司已经多次向K公司提出解除《资产转让合同》，并要求K公司依约承担责任，但K公司至今不能返还和支付相应资金。现B公司再次催告K公司立即退还3.2亿元资金并向B公司支付违约金和相应利息。
2013年1月31日，海南华合会计师事务所（普通合伙）的海华合会验字[2013]第801049号验资报告载明，截至2013年1月30日止，K公司已收到全体股东缴纳的注册资本合计1000万元，以货币出资1000万元。K公司设立时的股东为张某某（出资500万元、占股50%）、梁某（出资500万元、占股50%）。
2015年8月4日，梁某作为甲方，张某某作为乙方，S公司作为丙方签订的《K公司增资协议书》约定：K公司增资前的注册资本为1000万元，公司增资前股本结构为：甲方出资500万元，占股50%，乙方出资500万元，占股50%。丙方以货币出资1000万元，该出资由丙方于本协议生效后根据三亚海景泰鑫花园房地产（在建）项目需要汇入目标公司相应账户。K公司增资后的注册资本为2000万元。K公司增资后的股本结构为：甲方出资500万元，占股25%，乙方出资500万元，占股25%，丙方出资1000万元，占股50%。
2015年8月5日，K公司制定的公司章程规定，公司注册资本为2000万元，股东名称为梁某（出资500万元、占股25%）、张某某（出资500万元、占股25%）、S公司（出资1000万元、占股50%）。梁某、张某某在2013年1月30日前将认缴出资一次性缴付到位，S公司应在2015年8月30日前将1000万元认缴出资一次性缴付到位。
2015年8月7日，经海南省三亚市工商行政管理局核准，K公司的注册资本由1000万元变更为2000万元，股东由梁某、张某某变更为S公司、梁某、张某某。
2015年8月28日，S公司向K公司转账1000万元，并注明为投资款。
2015年9月15日，海南华合会计师事务所（普通合伙）的海华合会验字[2015]第809002号验资报告载明，截至2015年8月28日，K公司已收到S公司缴纳的新增注册资本合计1000万元，以货币出资。
2017年5月25日，S公司作为甲方与张某某作为乙方签订的《股权转让协议》约定：甲方同意根据本协议的条款和条件向乙方转让无任何担保权益或其他财产权益瑕疵的甲方持有的K公司的50%的股权（目标股权），该目标股权对应的目标公司注册资本金为1000万元，乙方同意受让上述甲方持有的目标股权。甲乙双方同意目标股权的转让价款为2580.8384万元。乙方以现金向甲方支付股权转让款。
2017年6月7日、2017年11月27日的K公司的工商机读档案资料显示S公司实缴出资为0。2018年2月1日和2018年11月6日的K公司的工商机读档案资料显示张某某认缴出资为1500万元，实缴出资为500万元。
2015年1月7日，K公司向河南省驻马店市中级人民法院转账3000万元。
2015年5月25日，乌鲁木齐中盛天誉股权投资管理有限公司向河南省驻马店市中级人民法院执行局出具《代付款函》，载明乌鲁木齐中盛天誉股权投资管理有限公司于2015年5月25日代K公司支付L酒店公寓项目转让款项1000万元，请予查收。
2015年5月26日，乌鲁木齐中盛天誉股权投资管理有限公司向河南省驻马店市中级人民法院转账1000万元。
2015年8月5日，K公司作为甲方与S公司作为乙方签订的《借款协议》约定：第一条，借款金额、期限及资金占用费。1.乙方同意向甲方提供借款2000万元，本协议生效后根据借款用途需要，乙方通过银行转账方式向甲方支付所借款项。2.借款期限自乙方划出借款之日起算，借款期限为12个月。3.借款资金占用费按年利率12%计算。第二条，借款用途。甲方向乙方所借款用于乙方支付受让三亚海景泰鑫花园酒店公寓房地产（在建）项目款项，不得挪作他用。
2015年8月5日，K公司作为甲方，S公司作为乙方，乌鲁木齐中盛天誉股权投资管理有限公司签订的《委托借款三方协议》约定：鉴于甲方与乙方于2015年8月5日签订了《借款协议》，约定乙方向甲方提供2000万元借款，借款期限12个月，借款年利率12%，借款用途为支付受让三亚蓝月湾产权式酒店项目（原名三亚海景泰鑫花园酒店公寓房地产项目）款项。甲、乙、丙三方遵循自愿、公平、诚实信用的原则，经友好协商，就委托借款相关事宜达成一致意见，签订本委托借款三方协议作为确认补充。第一条，借款金额、期限及利率。乙方委托丙方向甲方提供借款1000万元，该金额计入甲方与乙方签订的《借款协议》总额度内，即甲方剩余提供借款额度为1000万元。
2015年8月5日，K公司作为甲方与张某某作为乙方签订《借款协议》约定：乙方同意向甲方提供借款2000万元，本协议生效后根据借款用途需要，乙方通过银行转账方式向甲方支付所借款项。该笔款项已于2015年1月7日汇入甲方账号并通过甲方汇入河南省驻马店市中级人民法院账户用于支付受让三亚海景泰鑫花园公寓房地产项目定金，因甲方增资扩股，该笔款项转作为借款，借款条件按本协议执行。借款期限自乙方按本协议签订之日起算，借款期限12个月。借款资金占用费按年利率12%计算。
2015年10月26日，K公司向S公司出具《借款确认函》载明，K公司与S公司于2015年8月5日签订了《借款协议》，约定S公司向K公司提供2000万元借款，借款期限12个月。因项目资金紧急需要，经K公司及K公司授权代表张某某先生申请，S公司已委托乌鲁木齐中盛天誉股权投资管理有限公司于2015年5月25日向K公司提供了1000万元借款。K公司确认该笔借款已收到，且该笔借款期限、利率及用途均按照《借款协议》执行，计入《借款协议》总额度内。
2015年12月18日，S公司向K公司转账650万元。
2016年2月19日，S公司向K公司转账350万元。
2017年5月25日，S公司作为甲方与K公司作为乙方签订的《还款协议书》约定：鉴于甲乙双方于2015年8月5日签署《借款协议》，甲方向乙方提供借款2000万元。经双方平等协商，各方就上述借款及资金占用费的偿还，自愿达成以下协议：一、甲乙双方确认，截止2017年6月16日，乙方应付甲方借款本金2000万元，资金占用费419.1616万元，共计2419.1616万元。二、乙方应于2017年6月16日之前向甲方或甲方指定第三方付清上述借款及资金占用费；否则由乙方按照《借款协议》约定承担违约责任。
2017年5月25日，张某某作为甲方与K公司作为乙方签订的《还款协议书》约定：鉴于甲乙双方于2015年8月5日签署《借款协议》，甲方向乙方提供借款2000万元。经双方平等协商，各方就上述借款及资金占用费的偿还，自愿达成以下协议：一、甲乙双方确认，截止2017年6月16日，乙方应付甲方借款本金2000万元，资金占用费951.8384万元，共计2951.8384万元。二、乙方应于2017年6月16日之前向甲方或甲方指定第三方付清上述借款及资金占用费；否则由乙方按照《借款协议》约定承担违约责任。
2017年8月8日，K公司向S公司转账2419.1616万元，K公司向张某某转账2951.8384万元。
2013年7月4日，国务院下发《国务院关于加快棚户区改造工作的意见》国发[2013]25号文，该文载明2008年以来，各地区、各有关部门贯彻落实党中央、国务院决策部署，将棚户区改造纳入城镇保障性安居工程，大规模推进实施。2008年至2012年，全国改造各类棚户区1260万户，有效改善了困难群众住房条件，缓解了城市内部二元矛盾，提升了城镇综合承载能力，促进了经济增长与社会和谐。
2016年2月23日，海南省人民政府发布《关于加强房地产市场调控的通知》，海南房地产业“两个暂停”政策正式开始实施。2017年9月28日，海南省人民政府印发《关于进一步深化“两个暂停”政策促进房地产业平稳健康发展的意见》。
1、B公司向海南省高级人民法院起诉请求：1.确认《资产转让合同》合法有效；2.确认《资产转让合同》已经解除（具体合同解除之日以法院认定为准）；3.判令K公司立即退还B公司诚意金3.2亿元；4.判令K公司以3.2亿元为基础，按年利率24%的标准向B公司计付自2017年11月3日至K公司全部清偿3.2亿元之日止的违约金；5.判令张某某、S公司对上述第3、4项诉讼请求项下的全部债务承担连带责任；6.判令张某某、S公司、梁某在未出资1000万元本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担连带补充赔偿责任；7.判令B公司对抵押物（不动产权证号：XXXXX号的土地使用权及其地上附着物）拍卖、变卖所得价款在上述第3、4项诉讼请求项下全部债务的范围内享有优先受偿权；8.本案诉讼费用由K公司、张某某、S公司、梁某承担。
2、海南省高级人民法院判决：判决：一、《资产转让合同》合法有效；二、《资产转让合同》已于2017年11月12日解除；三、限K公司于判决生效之日起十日内向B公司退还诚意金3.2亿元并支付违约金（违约金的计算方式为：以本金3.2亿元为基数，自2017年11月16日起至实际偿清之日止，按年利率24%计算）；四、张某某对K公司依判决第三项所负的债务，承担连带清偿责任；五、如K公司到期不履行判决第三项的还款义务，B公司有权对K公司名下的位于三亚市吉阳区红沙网枝村东侧的土地证号为XXXXX号土地使用权及地上附着物折价或拍卖、变卖后的价款优先受偿；六、驳回B公司的其他诉讼请求。案件受理费3541800元，保全费5000元，共计3546800元，由K公司负担3540000元，B公司负担6800元。
3、K公司、张某某向最高人民法院上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回B公司关于解除《L酒店公寓项目资产转让合同》（以下简称《资产转让合同》）、K公司退还诚意金3.2亿元并支付违约金、对K公司位于三亚市吉阳区红沙网枝村东侧的土地使用权及地上附着物折价或拍卖、变卖后的价款优先受偿等所有诉讼请求；3.改判驳回张某某对K公司一审判决第四判项所负债务承担连带清偿责任的诉讼请求；4.本案一、二审全部诉讼费由B公司承担。
4、最高人民法院判决：一、维持海南省高级人民法院（2018）琼民初6号民事判决第一项、第二项、第三项及第五项；
二、撤销海南省高级人民法院（2018）琼民初6号民事判决第六项；
三、变更海南省高级人民法院（2018）琼民初6号民事判决第四项为：张某某对三亚凯利投资有限公司在本判决第三项所负的3.2亿元及其违约金债务不能清偿的部分在2951.8384万元及其利息范围内承担补充赔偿责任，其中利息以2951.8384万元为基数按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率自2017年8月8日起计算至2019年8月20日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月21日起分段计算至张某某实际履行完毕补充赔偿责任之日止；
四、驳回海南碧桂园房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
一、关于《资产转让合同》的效力问题
本院认为，《合同法》第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，2017年7月15日，K公司形成股东会决议：1.同意K公司与B公司签订《资产转让合同》；2.同意转让《资产转让合同》项下蓝月湾项目所有资产(含目标土地及地上/地下建筑物)……。同日，B公司与K公司签订《资产转让合同》约定：K公司将L酒店公寓项目产权转让给B公司，目标地块总占地面积为16969.08平方米，资产转让价款暂定为7亿元，K公司将拟转让资产全部抵押给项目公司后15个工作日内，B公司通过项目公司向K公司付诚意金3.2亿元，由B公司通过银行委托贷款形式支付给K公司。并约定上述诚意金在项目公司取得新的不动产权属证书之日起转为项目公司应向K公司支付的转让价款。
2017年8月1日，K公司、B公司和J银行S分行签订《委托贷款合同》约定B公司委托J银行S分行向K公司发放贷款3.2亿元。2017年8月7日，B公司通过其在J银行S分行的账户向K公司在J银行S分行的账户转账3.2亿元。
2017年10月31日，K公司向B公司出具《情况说明》，载明按照《资产转让合同》第十四条的约定，由于三亚市人民政府2017年棚改项目政策调整，致使已经列入其中的网枝村棚改项目控制性规划调整未能在10月30日前完成，因而L酒店公寓项目虽然已经纳入网枝村棚改项目控规调整范围，但由于上述政府不可抗力原因造成规划调整无法按合同约定完成。K公司向B公司提出按合同约定和实际情况，顺延合同执行时间。
通过上述《资产转让合同》内容以及签订履行情况等事实，可以认定《资产转让合同》是K公司和B公司的真实意思表示并经双方协商一致。该合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。K公司、B公司以及J银行S分行签订《委托贷款合同》是《资产转让合同》实际履行中的一个环节，K公司主张《资产转让合同》名为项目资产转让实为委托贷款违反法律、行政法规的强制性规定而无效，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、K公司是否构成违约，其关于因不可抗力免责的主张能否成立
本院认为，根据《合同法》第一百一十七条的规定，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。案涉《资产转让合同》第四条约定：K公司应完成以下工作，作为合同项下资产转让的先决条件：目标地块完成规划调整及用地性质变更。K公司承诺协调有权政府部门审批通过《海南省三亚市红沙片区控制性详细规划网枝村及周边片区规划修改》，目标地块主要规划指标确定可调整为：地块编号为A-021、容积率≥3.5、计入容积率建筑面积≥6.2万㎡、限高≥80m、建筑密度≥30%、绿地率≤30%。目标地块土地性质可以从综合用地变更为二类住宅用地。第十四条约定：如K公司在2017年10月30日前，未完成第四条第1款约定规划调整事宜并缴纳完毕增容变性费用的，则B公司有权单方解除合同。但是，因出现不可抗力原因导致上述规划调整无法按合同约定完成的，不认定为K公司违约，B公司或项目公司支付合同约定借款或资产转让借款时间相应顺延。
本案中，K公司未能在2017年10月30日前完成《资产转让合同》第四条约定的案涉地块的容积率、土地性质等规划指标的调整。K公司辩称，其无法如期完成案涉地块规划指标的调整，系因2017年9月海南省人民政府出台的“两个暂停”政策导致，属于不可抗力，不应认定其构成违约。
但根据查明的事实，2016年2月23日，海南省人民政府就发布《海南省人民政府关于加强房地产市场调控的通知》（琼府〔2016〕22号），通知加强商品住宅用地计划管理和规划审批调控，对商品住宅库存消化期超过全省平均水平的市县，暂停办理新增商品住宅（含酒店式公寓，下同）及产权式酒店用地审批（包括农用地转用及土地征收审批、土地供应审批、已供应的非商品住宅用地改为商品住宅用地审批、商品住宅用地容积率提高审批），暂停新建商品住宅项目规划报建审批。2016年12月7日，海南省人民政府发布《海南省人民政府关于继续落实“两个暂停”政策进一步促进房地产市场健康发展的通知》（琼府〔2016〕113号）。2017年9月28日，海南省人民政府印发《海南省人民政府关于进一步深化“两个暂停”政策促进房地产业平稳健康发展的意见》（琼府〔2017〕76号）。
可见，早在2016年2月23日海南省人民政府便实施了“两个暂停”政策，2017年9月28日的《海南省人民政府关于进一步深化“两个暂停”政策促进房地产业平稳健康发展的意见》（琼府〔2017〕76号）是对2016年2月23日《海南省人民政府关于加强房地产市场调控的通知》（琼府〔2016〕22号）的继续深化落实。《资产转让合同》于2017年7月15日签订，K公司作为在海南省三亚市登记注册的专业房地产投资公司，海南省人民政府的“两个暂停”政策不属于K公司在签订该合同时无法预见的客观情况，现K公司主张相关政府政策调整构成不可抗力进而主张其应免责，依据不足，本院不予支持。
三、原审判决认定《资产转让合同》已解除并按年利率24%标准计算违约金是否正确
关于《资产转让合同》是否已解除的问题。《合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”如前所述，K公司未能在2017年10月30日前完成约定的规划调整事宜，构成违约。依据《资产转让合同》第十四条“如K公司在2017年10月30日前，未完成第四条第1款约定规划调整事宜并缴纳完毕增容变性费用的，则B公司有权单方解除合同”之约定，B公司有权解除《资产转让合同》。2017年11月12日，K公司收到B公司发出的《催款函》，该函载明：K公司已逾期退还3.2亿元诚意金，严重影响B公司资金。现再次函告K公司解除合同，请K公司立即无条件退还3.2亿元诚意金及相应违约金至B公司账户。因此，原审判决认定《资产转让合同》于2017年11月12日即《催告函》送达K公司之日解除，并无不当。
关于违约金的承担问题。《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据《资产转让合同》第十七条约定，B公司或项目公司依据合同约定或法定事由解除合同的，K公司须在接到B公司解除合同书面通知后三日内退还B公司或项目公司已付款项至指定B公司银行账户，超过3日未予退还的按应付未付款每日5‰向B公司或项目公司计付违约金。K公司于2017年11月12日收到B公司解除合同的书面通知，其应于2017年11月15日之前向B公司退还3.2亿元，而K公司并未退还该款项，故其应自2017年11月16日起向B公司支付违约金。合同约定的每日5‰的标准换算成年利率为182.5%，B公司一审诉请按照年利率24%的标准计算违约金。原审判决结合合同约定内容、履行情况以及经济活动现实等，参照民间借贷利率标准，将违约金计算标准调整为年利率24%，并无不妥。
四、B公司就本案债务是否对K公司名下的XXXXX号土地使用权及地上附着物享有优先受偿权
本案中，《委托贷款合同》第一条约定：B公司委托J银行S分行向K公司发放贷款3.2亿元。《抵押合同》“鉴于”部分第三项约定：B公司委托J银行S分行作为B公司的代理人以J银行S分行的名义与K公司签署本合同。第八条第四项约定：B公司或J银行S分行均可直接要求K公司依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，K公司将不提出任何异议。K公司是《委托贷款合同》一方主体，上述约定内容对其具有约束力。原审法院判决B公司就K公司应支付的3.2亿元及其违约金对K公司名下的XXXXX号土地使用权及地上附着物折价或拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权，有合同依据，并无不当。
五、张某某对K公司的债务应否承担连带清偿责任
《公司法》第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”公司人格独立和股东有限责任是《公司法》的基本原则。否认公司独立人格，由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任，是股东有限责任的例外情形。否认公司法人格，须具备股东实施滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为以及该行为严重损害公司债权人利益的法定要件。
具体到本案中，2017年8月7日，B公司向K公司转账3.2亿元，次日K公司向张某某转账2951.8384万元。张某某提交了《借款协议》《还款协议书》以及K公司向河南省驻马店市中级人民法院转账3000万元的转账凭证，但未提交其向K公司支付《借款协议》约定的2000万元借款的银行转账凭证，未能形成证据链证明张某某与K公司之间存在真实有效的借款关系。原审判决认定，张某某所提交证据不能证明K公司向张某某转账支付的2951.8384万元是K公司向其归还的借款，并无不当。但是，认定公司与股东人格混同，需要综合多方面因素判断公司是否具有独立意思、公司与股东的财产是否混同且无法区分、是否存在其他混同情形等。本案中，K公司该单笔转账行为尚不足以证明K公司和张某某构成人格混同。并且，K公司以《资产转让合同》目标地块为案涉债务设立了抵押，B公司亦未能举证证明K公司该笔转账行为严重损害了其作为债权人的利益。因此，K公司向张某某转账2951.8384万元的行为，尚未达到否认K公司的独立人格的程度。原审法院依据《公司法》第二十条第三款径行判令张某某对本案中K公司的全部债务承担连带责任不当，本院予以纠正。
作为K公司股东的张某某在未能证明其与K公司之间存在交易关系或者借贷关系等合法依据的情况下，接收K公司向其转账2951.8384万元，虽然不足以否定K公司的独立人格，但该行为在客观上转移并减少了K公司资产，降低了K公司的偿债能力，张某某应当承担相应的责任。该笔转款2951.8384万元超出了张某某向K公司认缴的出资数额，根据举重以明轻的原则并参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十四条关于股东抽逃出资情况下的责任形态的规定，张某某应对K公司的3.2亿元及其违约金债务不能清偿的部分在2951.8384万元及其利息范围内承担补充赔偿责任，其中利息以2951.8384万元为基数按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率自2017年8月8日起计算至2019年8月20日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月21日起分段计算至张某某实际履行完毕补充赔偿责任之日止。
六、一审法院将张某某、梁某、S公司列为本案被告是否属于程序违法
张某某、梁某系K公司的股东，S公司曾系K公司的股东，B公司依据《公司法》的相关规定将三者作为被告提起诉讼主张相应的权利，原审法院将张某某、梁某、S公司列为本案被告，程序合法，并无不当。
“不可抗力”这一概念的出现，最早源于罗马法时代，主要用于免除租赁或放牧牛羊者因猛兽袭击或自然灾害导致牛羊死亡时的责任。当前的国内立法中，《民法典》是如此规定的：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
该不能预见、不能避免且不能客服的客观情况主要包括：
1．自然灾害，如台风、洪水、地震等；
2．政府行为，如征收、征用；
3．社会异常事件，如罢工、骚乱。
本案中，K公司以政府地方政策的改变作为抗辩理由，主张不可抗力导致的合同无法履行，事实上，大部分企业在合同签订时都将政府政策的出台与变更看作不可抗力，此为较为严重的误区。
从不可抗力法律规定的构成要件来看，不可抗力由不能预见、不能避免及不能克服三个要素组成，政府政策的出台与改变对于企业而言当然是不能避免及不能克服的，故此时能否预见成为了判断是否构成不可抗力的主要因素，本案中，因导致K公司无法完成规划调整及用地性质变更的政府文件系对前一相关政策的深化落实，故较为明显得不属无法预见的范畴。而在实务中，由于个体的主观认知能力差异，法院在判断是否不可预见时通常会综合考虑签订合同主体的预见能力，例如与他人或企业签订二手车买卖交易的二手车行往往对于二手车交易相关的政策应具有更高的预见能力。
故各企业在签订合同时，应跳出政策出台＝不可抗力的误区，在对将来可能出台的政策有一个清晰认知的情况下，审核合同的可行性。
2、民事案件中的“举重以明轻”原则
本案最高人民法院在说理中判断张某某是否应与K公司承担连带责任时可见使用了“举重以明轻”的原则，事实上，“举重以明轻”原则形成于唐朝律法，如今多作为刑事案件的出罪原则，意为重行为尚且不构成犯罪，轻行为当然不构成犯罪。
分析本案中张某某的行为，其仅从K公司转移了单笔资金，尚未达到《公司法》第二十条与公司产生财产混同的情形，B公司亦未能举证证明K公司该笔转账行为严重损害了其作为债权人的利益，但其转移的单笔资金金额又远超其对K公司的出资，超过了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（下称《<公司法>解释三》）第十四条股东抽逃出资的情形，故最高人民法院在该两条条款中选择了中间值，以“举重以明轻”的原则参照适用《<公司法>解释三》第十四条的规定，判决张某某在其转移资金数额及利息范围内承担补充赔偿责任。
首先需要指出的是，虽然这并非“举重以明轻”原则在民事案件中的首次运用，但本案作为最高人民法院公报案例，即代表最高司法机关对于“举重以明轻”原则在民事司法实践中运用的认可。
但引人深思的是，民事实务运用上的“举重以明轻”，如何与被大陆法系拒绝的“类推解释”相区分？
《中华人民共和国民法典》第十条规定，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。这并非对习惯法渊源的肯定，但允许了在司法实践中习惯的适用，同样的，笔者认为，“举重以明轻”原则在民事实践中的运用并非代表对“类推解释”的肯定，前者追求的是个案正义，后者则追求条文的拟制。当然，这不过是笔者的个人见解，如何在将来的司法实践中划分二者微妙的界限，仍是一件值得商榷且令人兴趣盎然的事情。
上海启赋律师事务所 诉讼业务中心
2022年4月14日
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