——在河南省建设厅组织的《建设工程结算纠纷法律实务》讲座稿2014年
王文杰律师
谢谢王主任！
谢谢各位！
来郑州是第三次，前两次是在10年以前到金水区法院处理一个工程结算纠纷案件。第三次就是这次，之前王主任跟我约过几次，都是因为时间不对，没能成行。今天终于成行。
很高兴有机会跟在座的各位一起交流关于工程法律实务方面的一些实际问题。我个人在这个领域做了10多年，我的关注点主要在于合同价格的确定、调整及结算，
下面我就用70个实务案例来进行讲解交流。可能从单个的案例来看，都不是很复杂，但是涉及到合同签订、履行、解除、索赔、签证、价格调整、结算等各个阶段的法律问题，每个或者每一类问题都会涉及企业的重大利益。这些简单的问题构成我们企业管理的基础。
请看课件：
1.施工合同因无资质而无效，如何结算？
【典型判例1】
2003年4月8日，新成公司与孙某个人签订《降水协议》，约定由孙某为高德广场承担降水工程。降水工期以工程进度需要按实计取，打井费用=合计打井米数x130元/米，降水费用=实际降水天数x25元/天x打井数，工程造价为两项费用之和。在所有管井打设完毕后，发包人一次性支付乙方管井施工费用。对于降水费用，发包人按照实际降水天数，每月支付一次。
协议签订当日，孙某组织施工人员进人现场，进行降水工作。施工中共计打井37眼，每井深度10米，依约进行24小时不间断降水。截至2006年2月9日降水工程完工，共计降水施工1050天。高德广场已于2005年3月18日验收合格。
施工过程中，新成公司向孙某支付了管井施工费用，对于降水费用，新成公司存在多次拖欠现象。经孙某索要后，新成公司陆续支付降水费用215000元，远远低于其应实际支付的费用。工程竣工验收合格后，孙某多次向新成公司索要工程款，新成公司均未予理会，造成孙某80余万元工程款无法收回。孙某遂提起诉讼，请求法院判令新成公司支付其拖欠的工程款及相应利息，新成公司则主张孙某不具备施工资质，施工合同无效。
【律师解读】
这是一个因无资质【合同无效的案例】。
没有资质而无效是施工合同最典型七种无效合同之一；七种典型情形：【资质、挂靠、转包和违法分包、应当招标而没有招标】；【没有规划手续、低于成本价中标无效】。
【本案涉及主要问题】
1、如何结算？
1）参照，作限制性解释，只限计价条款：定价、调价、结算条款，不参照其它。
对双方约定的计价方式和计价标准：如定额计价、清单计价、市场价、估算价，只能按照，不能改变，除非双方约定不明，可以按照《司法解释》第12条的规定确定计价方式。
6）个别法院认为只要是无效的合同，都可以据实结算。这不是主流观点，离《司法解释》和双方约定的方式比较远。
7）以上几种方式的组合。这都是法官的自由裁量权。
8）未完工程的结算：总价合同与单价合同。总价：按比例，考虑中标下浮率；单价：工程量据实结算，单价有下浮率的话，也要算进去。
9）无效合同结算协议书的效力。有效的，因为符合处理无效合同的原则，折价补偿。
【我本人比较赞成第一种方式，只要质量合格，无效合同做有效处理，不扣除任何费用，符合资质制度的目的，是最好操作的方式】，对其他方式有几点质疑：
【无效合同风险提示】有两个问题：一是施工企业要关注项目的合法性，保证合同有效。我们国家从法律角度约束一个工程项目是从《城乡规划法》开始的，一个项目如果不符合城乡规划，就没有合法身份。如果因为项目不合法，结算、优先受偿权都要受影响。第二个问题，判断一个项目是不是强制性招标的，依据的是《招投标法》及《条例》，还有国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，《司法解释二》规定，地方有强制性规定的，必须依照。作为施工企业，以后投标时要注意收集地方的、行业的强制性规定。
我们现在看看这个【典型案例1】怎么结算？
孙某没有资质，合同应属无效，但工程质量是合格的。法院判决支付工程款，不扣除任何费用。
2.应当招标而没有招标导致合同无效如何结算？
【典型判例2】
【律师解读】
这也是一个无效的案例，七种典型情形之一，《施工合同司法解释》规定的五种典型情形之一。
中标无效，导致合同无效。
但是施工方施工具备资质，只是违反了订立合同的程序，不属于非法经营，同时具备纳税主体资格，不应扣除任何费用，全额支持。
法院判决：支付全部工程款，包括利润和税金。
3.超越施工资质范围承揽工程导致合同无效如何结算？
【典型判例3】
【律师解答】
超越资质范围，合同无效。存在一定范围内的非法经营，可以没收部分利润。
法院判决：业主支付工程款。承包人无需赔偿预期竣工损失，发包人也无需支付欠款利息。
4.转包导致合同无效如何结算？
【典型判例4】
【律师解答】
转包合同无效，也是七种典型合同之一。
转包一般分两种情形：
1、转承包人没有资质或者超越资质范围。按约定结算，可以没收管理费和利润。
2、转承包人有相应资质，合同虽然无效，但不存在非法经营问题，按照约定结算，不扣除或者没收任何费用。
法院判决：通过质量鉴定，判决扣除维修费。施工队没有资质，没收施工队已经取得的利润，没收建筑公司已经收取的转包费用。
5.违法分包合同无效如何结算？
【典型判例5】
【律师解答】
违法分包导致合同无效。
法院判决：支付工程款，并支付从竣工合格后第二天以后的利息。
6、低于成本价中标，合同的效力？
【典型判例6】
【律师解答】
低于成本价中标无效，法律有明确规定，但是低于成本价合同是否有效，实务中有争议。
争议来源于司法解释，效力性规范还是管理性规范。
法院判决：一审认定无效，二审认定有效，再审认定有效。三级法院认识不一致。这是2005年的判决。
最高人民法院的态度是，低于成本价合同无效。观点出自《2011年最高院民事审判会议纪要》。
【分析】施工方诉讼思路是错的：
7.工程未取得规划许可证和工程规划许可证，合同效力？
【典型判例7】
之后，因秀明房产拖欠进度款，工程停工。双方就已完工程款结算问题产生争议，协商未果后，秀明房产向法院提起诉讼，要求确认合同无效，由晨鑫建筑返还工程款600万元及相应利息。展鑫建筑提起反诉，请求秀明房产支付拖欠工程款，并支付相应利息。
【最高院2000年判决】
【律师解答】
《城乡规划法》规定，不管是划拨土地项目还是出让土地项目，都必须取得用地规划许可证和工程规划许可证。否则违反了《城乡规划法》强制性的规定。但是施工合同是否有效，并没有明确规定。实务中有争议。
【最高院认定并判决】：合同无效，开发商与建筑企业按照7:3比例承担履行无效合同所造成的损失。
上面讲的是无效合同的结算，顺便说一下【无效合同的工期和质量保修责任】
《司法解释一》对无效合同的结算有了原则，质量合格，参照结算。
《司法解释二》征求意见稿：对无效合同的工期和质量保修责任，规定了处理原则。《最高院司法解释二》“质量合格，工期、保修责任按照合同约定履行，法律有禁止性规定的除外。”所谓禁止性规定，我的理解，比如没有资质，就不能履行保修责任，只能折价赔偿。具备相应资质的，可以承担保修、工期责任。
8.甲方代表变更计价方式的签证是否有效？
【典型判例8】
【律师解答】
合同签订了一种计价方式，履行合同中，甲方驻工地代表和施工方协商，变更了计价方式。后结算时甲方不认可这种变更。该变更是否有效？
分两种情况：
1、招投标的工程
2、非强制性招投标工程，直接签合同。
【法院判决】认定签证有效。
9.让利结算后反悔能否获得支持？
【典型判例9】
【律师解答】
关于让利的法律效力分两种情况：
1、招投标的工程
分三种情形：
2、非强制性招标的工程，直接签合同。在各个阶段的让利，一般都是有效的。
从法律角度讲，结算书的法律性质是一份合同。
【推翻途径有四个】：1、协商；2、诉讼—申请撤销或者变更，如果够成显失公平、重大误解；3、起诉，要求按照《合同法》认定无效；4、按照《招投标法》第46条认定让利无效。
【法院判决】法院通过造价鉴定，鉴定价格比结算单价高出128元，法院就此认定显失公平。
【我认为这个案件对现在没有借鉴意义】理念不一样了，现在是清单计价，完全是通过市场形成价格，只要反映的是意思自治就是公平的，没有像定额那样的比较依据了。
这个案件虽然没有借鉴意义，但是【这个案例给我们一个启示】，如果我们想办法把不得已让利的过程记录下来，比如录音等等，或者把让利条件写进结算书，如果不能按约定履行应该回到让利前的状态，或者把让利的额度作为违约金写进合同，对施工方是有利的。
10.事后签证的法律效力问题
【典型判例10】
【律师解答】
本案事后签证有效：理由如下：
1、没有那一条法律规定说事后补签是无效的，签证所代表的是双方对某项基本事实的认可，可以在当时认可，也可以在事后追认，这是法律允许的。只要符合基本事实，就是有效的。
2、本案合同有约定可以补签手续；
3、业主和监理都有签字；
4、业主认为没有反应真实情况，应该举证；
5、事后补签符合工程惯例。实务中，经常有这样的情况，事后或者结算时补充一些手续，这种补充也是对施工资料的一种完善，因为这些东西要备案的。
【本案发包方认为事后签证要求认定无效的理由没有法律依据】
【推翻途径有四个】：1、协商；2、诉讼—申请撤销或者变更，如果够成显失公平、重大误解；3、起诉，要求按照《合同法》认定无效；4、按照《招投标法》第46条认定让利无效。
很显然四种情况都行不通。
【法院判决】：事后补签的法律性质属于双方对前头行为的追认。只要反映的是客观事实就应该没有问题，是有效的。
【提一个问题】如果双方约定了严格的签证时限，施工方没有在时限内提出签证要求，是否丧失权利？我认为，不丧失。《司法解释》：虽然没有签证或者签证无效，但是我能证明是发包方同意我施工的，就可以。
11.发包人以【价格过高】为由否认签证的效力？
【典型判例11】
【律师解答】
【签证的法律性质】签证的法律属性是合同，通常叫补充协议。之所以叫补充协议，是因为签证是在大合同项下的补充内容，签证的作用，既是合同，也是履行合同的凭证。
【按照《2013计价规范》，现场签证是指发包人现场代表（或其授权的监理人、造价咨询人）与承包人现场代表就施工过程中涉及的责任事件所做的签认证明。】一般情况下，签证无需盖章，只要现场代表和监理签字就可以，如果合同有特别约定的除外。
所谓价格过高，站在法律角度来看，应该从显失公平或者重大误解角度来理解。要想推翻，应该要求撤销或者变更，法律依据是《合同法》第53条。
这个签证是有效的，主要是以下几点理由：
1、本案双方是根据单价分析表上盖章确认的单价确定的，而且是在没有相应定额的情况下商定的，过程和原因都很清晰、明确，符合要约和承诺的规定；
2、达不到显失公平的程度，也不存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形；
3、内容客观真实。
4、要求以“上海定额总站发布的关于《装饰工程107胶白水泥满批二遍预算定额》通知调整批嵌价格”。没有法律或者合同依据。
5、市场经济条件下，法律不直接干涉合同价格。价格高低是合同双方的事情。按照《合同法》规定，法律对合同价格的干涉只有两种情形，一是情势变更，二是双方对价格约定不明确的情况下。
【因此】是双方充分协商后签订的，而且是依据原合同中的计价方法签订的，没有违背大合同的原则，且加盖了发包方的印章，签订符合要约和承诺的要求，因此是合法有效的。
【法院判决】：签证有效。
【如何推翻签证】从《合同法》角度讲，如果发包方想推翻这个签证：有四个途径；
一是双方协商变更；二是行使《合同法》规定的撤销、变更权，在一年内向法院或者仲裁机构请求撤销或变更，理由是显失公平或者重大误解。这个一般很难做到，因为显失公平没有标准；再者公平原则是在意思自治原则之下的一个原则，不管多么不公平，是你自己做出的决定；想推翻违反诚实信用原则，诚实信用原则也是很高的一个原则，而且是总则；三是依据《合同法》第52条要求认定无效。四是从《招投标法》第46条着手，看看计价行为跟合同比较是否存在实质性变更。
从这个案件来看，都走不通。
12.发包人以【高估冒算】为由要推翻已达成一致的结算书，怎么办？
【典型判例12】
1、建行作为专业机构，审查了结算报告，没有提出异议；
2、业主也审查了结算报告，也没有提出异议；
3、【高估冒算】的法律性质：是一种欺诈行为，导致的结果可能是让发包方产生重大误解，也可能使合同显失公平。按照合同法的规定：重大误解订立的，或者订立时显失公平的合同，可以在一年内申请撤销或变更。签订结算书后一年内，业主也没有依法提起撤销或者变更诉讼，法定权利消灭。
4、业主没有证据证明有高估冒算行为，按照谁主张谁举证的原则，业主承担责任。
关于【高估冒算】应视为发包方让利。即使弄错了，这也是应该承担的结算风险。在报价时承包人承担了工程量清单漏项、偏差、错误计算等报价不完整的风险，现在发包人承担结算风险也是公平的。
【如果发包方想推翻这个结算书：有四个途径】
一是双方协商变更；二是行使《合同法》第54条规定的撤销、变更权，在一年内向法院或者仲裁机构请求撤销或变更，理由是显失公平或者重大误解。【高古冒算】属于法律意义上的欺诈，要由发包方举证，这个一般很难做到；再者显失公平也没有评判标准；三是依据《合同法》第52条要求认定无效。比如，国家投资的工程，高估冒算损害国家利益，行为无效；四是从《招投标法》第46条着手，看看计价行为与合同比较是否存在实质性变更。
【发包人可以向银行追讨损失】在发包人承担高估冒算损失后，发包人可以起诉银行，要求银行承担审查过错造成的损失。以合同为依据，审查银行过错。
13.无资质监理人的签证的效力问题？
【典型判例13】
结算过程中，建筑公司和开发区管委会对无资质监理人签证确认的工程量能否作为结算依据发生争议，协商无果后，建筑公司向法院提起诉讼。
【最高院2001年终审判决】
【律师解答】
【业主主张无效的法律依据】是《建筑法》第13条和第31条规定：监理单位必须具备相应资质才能从事监理活动。实行监理的工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理，并签订书面的委托监理合同。
【法院判定】：【这个案件是最高法院审理的，有权威性。最高法院认为】签证并不需要资质，资质主要是对质量监理说的，没有资质只要有授权就可以签证。
我认同这个观点。
相关法律只规定了监理单位的质量和安全责任。其实，监理主要是对质量保证过程和安全的监理。
监理人和业主之间是委托合同关系，监理人是业主的代理人，根据监理合同，对外代表业主行使权力，在代理权限内从事活动，由业主承担责任。
14、暂估价结算纠纷：自行采购的材料如何调价？
【典型判例14】
2002年8月9日，远华建筑向易宝置业就外墙面砖提出补偿材差的要求，白色条砖与灰色条砖采购价格分别为39.3元/平方米和48.5元/平方米，其中包含条砖分别为26.8元/平方米和36元/平方米，瓷砖胶粘III,、嵌缝剂同为12.50元/平方米。
8月19日，易宝置业向远华建筑发出《关于工程面砖价格的函》，明确告知:“外墙面砖报价偏高，经市场调查，釉面砖价格应为22元/平方米左右，同质砖价格应为28元/平方米左右，同意按此价格结算，瓷砖胶粘剂、嵌缝剂不应属于主材范围。”次日，双方签署《会议纪要》，其中涉及外墙面砖的内容如下:发包人提出承包人不应未经发包人确认报价，就签订外墙面砖供应合同，要求承包人就此提交报告，等待发包人处理决定。
工程竣工后，双方因结算发生争议，远华建筑诉至法院，要求按采购价结算。
【律师解答】
这是一个暂估价纠纷。暂估价是工程量清单计价规范里一个新的概念。
所谓【暂估价】、按照《2013清单计价规范》的规定，是指招标人在工程量清单中提供的用于支付【必然发生但暂时不能确定价格】的材料、工程设备的单价以及专业工程的金额。
暂估价最终价格的确定方式有两种：一是招投标的方式确定价格，取代暂估价；另一种是按照合同约定采购，经发包人确认单价后取代暂估价，调整合同价格。本案合同的暂估价不是招投标的，应按合同约定调整。
本案【合同内容】从合同约定来看，本合同为单价包死合同，在包死的单价中，外墙面砖是暂估价，暂按40元/㎡计入单价，然后在履行合同的过程中按照实际采购价调差。
本案【合同约定的调价原则】“必须以发包方确认的价格调整价差”。但是双方价格差异很大，纠纷产生。
【法院判决】按照发包人确认的价格调整材差。这个判决是符合最后约定的调价原则的。
【施工方教训】案例不复杂，但是涉及到施工方的损失好几百万。作为施工方在这个案件中是有教训的，应该严格按照合同约定的定价程序，在采购前先询好价，等到发包方确认价格后再去采购，否则，可能陷入被动。
15.暂列金额项目配合费之争
【典型判例15】
1996年9月，信中开发与建富建设签订总价合同。工程总价为16751万元，由建富建设直接施工的土建工程价款为6701万元，其余为暂定金额，由信中开发决定是否实施及由谁实施。绿化工程暂列金额为500万元，绿化工程配合费包干为10万元。
《合同条件》第46条规定承包人应当允许其他独立承包人使用其某些装置和设施，合同还约定承包人可按分项价款总额的2%收取总承包配合费。《标书的分项报价》第1条载明:“配合费为土建承包人协调配合指定分包商为实施暂定金额项目所支出的费用”。
信中开发从承包合同约定的工程范围中删除了绿化工程并另行发包，并相应扣除建富建设配合费10万元。另外，原定投资500万元的绿化工程减到42万元。
施工过程中，建富建设为绿化工程的实施提供了便利，如提供了临时设施和施工水电等。建富建设要信中开发支付绿化工程配合费10万元，信中开发不同意支付任何配合费。建富建设向仲裁委申请了仲裁。
【仲裁裁决】仲裁裁决补偿8000元配合费。
【律师解答】
暂列金额：《2013计价规范》招标人在工程量清单中暂定并包括在合同价款中的一笔款项。用于工程合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、工程设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的合同价款调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用。
暂列金额是一种【备用金】，用来应对签证、索赔、工程变更、价格调整等发生的费用。可能发生，也可能不发生。虽然计入合同价，但归发包方支配。
《2013计价规范》规定，暂列金额应由发包人掌握使用。发包人有权决定是否实施暂列金额所涉及的工程，这是暂列金额最重要的一个特征。也就是说这个项目做与不做、由谁来做完全由发包人决定，不能视为违约。这个合同也是这么约定的。在这种情况下，配合费如何支付，要看合同约定；如果没有约定，施工方可以索赔实际损失。
【总包配合费】通常指由项目甲方直接发包和指定专业分包的项目施工配合费：含提供水电接口、提供垂直运输、土建收口、施工脚手架、竣工资料归档、品保护、平行交叉影响、铁件预埋等总包单位的服务和配合管理责任。通常按3%-5%计取。一般据项目情况，在招投标时事先约，总包合同及分包合同都有明确的约定。
【配合费计费基数】：分包总造价（不含设备费）
【配合包括内容】：分包方在施工现场需使用总承包方提供的水电、道路、脚手架、垂直运输机械等按有偿服务的原则，总包向分包收取总包服务费。
【支付方式】：分包单位支付给总承包单位 。
配合费【一般在项目总包合同中有明确的约定】。
【操作建议】配合费，一般涉及三个企业之间的合作，发包方、总包方、分包方。最好以三方协议的形式明确。通常包括：资料汇总整理、现场安全文明投入、总包现场设施在总包使用期间的借用（如外架、塔吊等）、临时设施的提供等。但通常电费用是不包括的，要单独计量结算。】
本案绿化工程属于暂列项目，基本事实是发包方删除了绿化工程，但是承包人实际提供了部分服务，因此承包人应该按照实际配合的工作量来收取配合费。
所以，仲裁庭裁决补偿部分配合费是对的，符合暂列金额的本质特征。
假设绿化不是暂定项目，发包方删除了该项目，施工方可以要求赔偿。
16.施工图不详细的总价合同如何结算，应否增加配筋部分的工程价款？
【典型判例16】
1996年9月，福义建筑与中兴公司签订某工业园区固定总价合同，合同价16751万元。合同约定，承包人在报价前应已充分理解图纸和文件，并应对其报价的充分性和完整性负责。【风险转移条款】
工程在招投标时只有招标图纸而无施工详图，合同技术规范也无相应说明，且中兴公司规定投标人对标书(包括图纸、说明)不得作任何改动、补充或注释。在招标图中，沉井结构图标明井壁用C25混凝土浇筑，无配筋图，此外工作量表中也未提供钢筋参考用量，因此，福义建筑按C25素混凝土报价(报价中未含钢筋用量)。后来中兴公司补充提供了施工详图，详图中标明井壁为C25钢筋混凝土，并有配筋详图。福义建筑按照施工详图进行了施工。
之后，福义建筑向中兴公司申报沉井钢筋工程价格，要求追加钢筋工程的价款，中兴公司不予认可并认为福义建筑未报钢筋价格是其报价失误，钢筋价款应当由福义建筑自行承担。双方对该问题多次协商未果，后福义建筑提起仲裁。
【律师解答】
【基本事实】投标报价时没有配筋图，合同签订后履行合同时提供了配筋图，钢筋用量没有报到价格里去，现在能否计价？
【发包人承担图纸错漏项风险】发包人对施工图纸的完整性和准确性负责。
【承包人的提醒义务】《合同法》第257条
以上是合同双方各负的义务。
合同约定了【风险转移条款】：承包人在报价前应已充分理解图纸和文件，并应对其报价的充分性和完整性负责。
合同技术规范里没有配筋图，但是建筑技术规范里有配筋图。
【律师解答】
我认为本案不应该给承包人增加配筋部分的工程价款。理由如下：
1、按道理，设计图纸是由发包方提供的，发包方应该对图纸的准确性和完整性负责。但是合同里约定了风险转移条款：“承包人在报价前应已充分理解图纸和文件，并应对其报价的充分性和完整性负责”，该风险从发包人转移至承包人；
2、承包人知道井壁项目的存在，并且按照建筑规范标准，井壁是有配筋的，承包人应该注意到这个问题；
3、如果有疑问，承包人应该在投标前提出疑问，但是承包人没有提出；
4、本案为总价包死，包死的范围肯定包括图纸承包范围内的全部工程量，配筋项目不是遗漏，而是不详细。
从这几点来讲，承包方应当承担报价风险。
【法院判决】是按照混合过错认定的，发包人70%，承包人30%。按遗漏项目处理欠妥。
【发包人索赔】发包人承担图纸错误损失后，可以依据设计合同向设计方索赔
【启示】问题的关键有两点：一是究竟是漏项还是不详细？二是关键是国家或者行业规范里，沉井有没有配筋。
像这样的案件，必要的时候，应该有一个技术鉴定，先弄清楚究竟是设计不详细还是遗漏问题，因为这是本案基本事实问题。如果是遗漏，风险转移条款起不到转移的作用；如果是不详细，风险转移条款能起作用。
17.招标文件理解不透，现场勘查不到位引发的结算纠纷
【典型判例17】
2002年9月宿江建工与山色公司签订《土方工程合同》，约定:采用工程量清单计价，总价包干1580万元。施工中，涉及鱼塘清淤的签证单上，宿江建工写明鱼塘清淤不属合同承包范围，需签证，但山色公司在签证单意见栏内写明，清淤工作属于合同包干范围。双方对【鱼塘清淤】是否包括在土方工程合同的施工范围内始终存有争议。
宿江建工坚持认为【鱼塘清淤】在承包范围之外，应另行计价，理由包括“工程量清单说明第2.02款不包括鱼塘清淤”;"2002年8月《询标答卷》只表明河道清淤费用包含在合同价款之中，并未提鱼塘清淤费用”;“合同图纸也未显示鱼塘清淤”。
山色公司认为鱼塘清淤不应另行计价，理由是:“投标施工方案之3.5节清淤工程中写明，本工程现场内有小水塘、河塘、鱼塘、三径塘、部分南秘塘均需要填筑，……这些部位均牵扯到河塘底的清理淤泥工作”;《投标人须知》第3条明确，现场拆除包括回填旧河道和鱼塘等”;“议标文件特别说明，一切未填写报价于此细目表内之项目，均被视作包括在其他项目内”。
宿江建工反驳:“关于'一切在议标时没有加入文件的项目，均被视作已包括在造价中’的说法，仅是对承包范围内项目而言，但对承包范围外的项目并无约束力。”
双方对此问题多次协商未果后，宿江建工向合同约定的仲裁委提起仲裁。
【律师解答】
河塘清淤项目图纸里没有，招标文件里也没有，但是施工现场有，投标文件提到了。
我认为不应该增加河塘清淤的费用，主要理由：
1、承包人已勘察过现场，已经知道或者应当知道这个项目的存在，应视为该项目已含在报价中；
2、这也是一个总价项目，总价项目的报价依据包括施工图纸、招标文件、规范标准、现场情况等。包死的范围不是工程量清单，是上述全部资料；
3、河塘清淤项目虽然在图纸里没有，招标文件里也没有，但是在施工现场是看到的，投标人在投标施工方案里提到了，说明勘察现场时投标人是明知的。承包人是根据现场情况制作施工组织设计的，现场是怎样的实际情况，你是充分了解的，报价是全包括的。
4、招标文件里有风险提示条款：“议标文件特别说明，一切未填写报价于此细目表内之项目，均被视作包括在其他项目内”。
因此，报价遗漏的风险由承包方承担。
18.施工图纸替换招标图纸，如何结算？
【典型判例18】
2000年5月，为建设某工程，某公司公开招标，发出招标文件及招标图纸(称一版图)。5月25日九建依据招标文件中的图纸进行了投标报价。6月2日某公司发出中标通知书，确认九建为中标人，中标价为九建依据招标图纸所作的报价。双方据此签订了工程施工合同，约定价格包干。
6月24日，设计单位致函某公司:“现将补充完善的完整全套图纸一起作为新版，发给贵办，请发给各有关单位和部门，将原已发招标部分图纸统一替换作废”。
8月25日，九建在开工前又收到该新版图纸(称二版图)，并据此进行施工。
2001年12月15日，应九建要求，某公司就“图纸替换造成工程结算变更”事宜致函九建，明确“工程结算造价按照新版图计算，按原投标报价的材料价调整价差，统一取费下浮”。但某公司后又认为该函不真实。
【律师解答】
实务中经常遇到这样的问题。招标图招标、确定价格、签订合同，但是施工时换了另一套，或者换了一部分图纸。
这是一种典型的设计变更。因为，图纸是合同计价的内容之一，图纸变了，包死的基础变了，自然引起价格的变化，即使双方没有约定按照新图结算，只要没有明确约定按一版招标图结算，肯定按新版图结算。但是计价的方式必须按照招投标时确定的方式来计价，否则的话，会构成实质性变更，因违反《招投标法》第46条而无效。
【案例】我现在手里有一个案件，跟大家讨论。
招标用A版图，固定总价合同6000万元。签合同、施工用B版图，B版图跟A版图比较，不仅有设计变更，而且增加了好几个项目，导致工程量大增，但是价格还是6000万包死价。
完工结算，加上清单漏项，工程款近1.3亿。发包方坚持按【6000万+B版图变更的部分】结算，承包方要求按【6000万+两版图差额=1.3亿】
《招投标法》第46条：依据招标文件和投标文件签订合同。招标图纸是A版，理应按A版图签订合同，现在按B版签订，是不是构成实质性变更？
19.单价合同综合单价包含的内容
【典型判例19】
2001年4月28日，建筑企业与置业公司签订建设工程施工合同，约定置业公司将其住宅工程项目发包给建筑公司承建，价格按平方米包干；其中，室内墙面装饰、顶棚装饰(主要工作内容为白水泥批嵌)等按平方米单价包干。双方另约定，增减项目按实结算。置业公司提供给建筑企业的施工图纸中标明室内墙面、顶棚白水泥批嵌时应粉刷。
实际施工中，墙面做了粉刷和白水泥批嵌，顶棚未做粉刷，直接做了白水泥批嵌。
2001年12月23日，建筑企业正式开工。2003年8月1日，工程竣工验收合格。
结算时，置业公司认为因顶棚未做粉刷，应扣除粉刷的价款。建筑企业不同意扣款，因争执未果，后诉至法院。
【律师解答】
合同里有粉刷的内容，可以视为报价里是包含粉涮工作内容的。
这案例涉及单价所包含的内容，或者说单价的内涵问题。
施工方所报的单价里包含了具体措施和施工内容。图纸里、合同里明确了粉刷这个项目，施工方就必须粉涮，因为你报的价格里有这个工作内容，否则，就是偷工加料。
本案业主不仅可以扣除这部分费用，还可以追究施工方的违约责任。
20.甲供材用量结算纠纷
【典型判例20】
1993年11月26日，吉浩公司与中和建筑签订一份《建设工程施工合同》，约定:由中和建筑承包吉浩公司投资的吉浩住宅楼，承包方式为包工包料;主体工程正负零以下，钢材、木材、水泥、玻璃四大主材由中和建筑采购，数量以预算分析量为准，单价、数量由吉浩公司认可签证，决算时以材料价差列支；主体工程正负零以上，四大主材由吉浩公司按定额预算价供应，所供应四大主材的价款(按预算价格乘以供应数量)从应付进度款中扣除。
1994年1月20日，吉浩公司向中和建筑供应木材232.521立方米。
1994年3月1日，中和建筑按吉浩公司要求正式进场开工。
工程完工后，发现吉浩公司开始供应的木材数量超出该工程定额用量129立方米，这剩余的部分中和建筑一直未予退还。吉浩公司要求中和建筑退还其超供的木材，而中和建筑以浪费、损坏为由不能退还。吉浩公司则要求其按实际购买价返还，双方多次协商不能达成一致。
【律师解答】
“甲供材料”简单来说就是由甲方提供的材料。这是在甲方与承包方签订合同时事先约定的。凡是由甲供材料，进场时由施工方和甲方代表共同取样验收，合格后方能用于工程上。甲供材料一般为大宗材料，比如钢筋、钢板、管材以及水泥等，在施工合同里对于甲供材料有详细的清单。
从法律角度讲，甲供材最大的特点就是改变了施工方和发包方的工程质量责任。甲供材比乙方包工包料的法律关系复杂得多。
作为施工方，对甲供材的义务：1、共同检验义务；2、保管义务，收取保管费；3、和合理用量；4、剩余材料返还义务。用量一般会在合同中约定，超过比如定额用量的多少对施工方要有处罚措施。
【本案】这个合同并没有约定用量多少为合理，但是约定的是按定额计价，那就可以用定额来约束施工方的用量。
关于超供应的部分，施工方有保管的义务，应该归还给发包方。以消费、损坏为由不退还抗辩不能成立。
按照谁主张谁举证的原则，业主要证明实际供应数量。
如果是工程量清单计价，鉴定用量的话，也是依据定额。工程量清单实际上也离不开定额，尤其是材料的消耗量，相对稳定。比人工、机械消耗量要稳定的多。
21.单价合同和总价合同工程量计量的差别
【典型判例21】
2001年10月，趣园地产与致远建工签订《土方工程承包合同书》，约定:填土固定单价26元/立方米，总土方量暂计90万立方米，工程价款按实结算;进度款按每月致远建工报送经工程师审核后工程量的70%付款;结算尾款在竣工并经审计后支付。
2002年12月，因工期严重拖延，趣园地产解除了合同。在施工过程中，工程师用目测估算90万立方米完成比例。按照工程师出具进度审核报告，致远建工共完成了89万立方米土方。
合同解除后，趣园地产委托专业机构测量已完土方量，同时通知致远建工参加，但致远建工未参加测量过程。测量结果为实际完成土方量为68万立方米。测量完毕后，趣园地产委托其他单位完成了后续工程，后续工程土方量为35万立方米。
致远建工不认可68万立方米的测量结果，于2003年12月向仲裁委申请仲裁，请求趣园地产按照其运土量120万立方米支付工程款。
【律师解答】
这是一个单价合同。
这个案例涉及单价合同和总价合同对已完工程量的计量方式的差别。
总价合同是针对固定的工程范围包死的，工程量风险和价格风险是由施工方来承担的。在承包范围内，除了设计变更、增减项等需要准确计算工程量外，其它是不需要准确计算的，通常情况下只计算形象进度或者里程碑进度，作为支付进度款的依据。
本案中用目测的方式计算是不准确的。
22.余土外运，土方回填工程量纠纷
【典型判例22】
竣工结算时，双方就外运回填土方是否应该计价等未能达成一致，成钟建筑诉至法院。
【上海二中院】
【律师解答】
我认为承包方不应计取外运费。
1、余土外运、合理组织施工是施工方的合同义务。在投标前，经过了踏勘现场，而且合同条款写的很清楚：“土方外运要综合平衡，余留土方要确保回填土需要”。这就提醒承包方要根据现场场地情况和回填土量统筹安排组织施工。
2、承包人的报价是包括了施工的具体内容的，其中包括余土外运和回填的具体情况，回填多少，外运多少，报价时是考虑好了的，是在满足回填和外运平衡的情况下报的价格。
费用增加属于承包方失误所致，后果应由承包方自负，要求增加费用没有道理。
23.固定单价合同暂估工程量增加，单价如何调整？
【典型判例23】
2002年11月7日，铁建九局致函指挥部要求将借土填方单价从9.6元调整至14.95元，相应增加金额7044571元。指挥部不认可调整价格，拒绝调整借土填方单价。于是铁建九局诉至法院。经法院委托鉴定，“借土填方”合理单价为每立方米15.74元。
【河南高院-2008年-终审判决】
【律师解答】
单价合同，单价固定，工程量据实结算。单价是否随工程量变化调整，要看合同约定。
有约定按约定调整；没有约定或者约定不可调的，不能调整。
按照《2013计价规范》，在合同履行过程中，一般调整合同价格的情形有如下几种（包括并不限于）：
1、法律法规变化；2、工程变更；3、项目特征不符；4、工程量清单缺项；5、工程量偏差；6、计日工；7、物价变化；8、暂估价；9、不可抗力；10、提前竣工；11、误期赔偿；12、索赔；13、现场签证；14、暂列金额；15、发承包双方约定的其他调整事项。
《2013计价规范》关于调整价格的内容属于推荐性规范，不是强制性的规范。
【本案】这个合同采用的是工程量清单计价，单价合同。合同约定是可调的，超过25%的，调整单价。但是这个约定是不明确的。一是超过25%的部分调呢，还是只要超过25%都调呢？二是具体价格怎么调？没约定。现在是9.6元，是调高还是调低？都是双方争议的焦点问题。
【法院鉴定】的合理价格是15.74元，施工方要求的价格是14.95元。最终法院定案15.74元，超过25%的部分调整为15.74元，125%以内的部分按原价9.6元结算。
【注意】我们一般认为，工程量增加了，价格应该调低，成本经过分摊变低了。价格调低可以保持利润持平。这不是一个普遍原则，必须根据不同的工程来判断。双方没有约定调低还是调高，这个案例是通过鉴定来确定了合理价格，法院采纳了合理价格。
24.单价合同中，对漏项项目应否计价？
【典型判例24】
结算时，双方对4号楼铝合金安装配合费率等产生了争议。达利建筑向法院提起诉讼。法院就咨询市定额管理总站，该站表示，没有强制性规定，行业惯例为4%。
【律师解答】
这个案例涉及【两个问题】：一是结算时，对招标工程量清单漏项能否计价？二是如果能计价，应该如何计价？
【第一个问题】所谓工程量清单漏项，是指招标方提供的工程量清单，比实际按照施工图实施的工程量项目少了，有遗漏。遗漏的项目，也就是图纸里有，清单里却没有。为了应对这种情况或者转嫁漏项风险，招标方往往在招标文件里加上风险转移条款：要求投标人在投标前要核实清单工程量，所发生的遗漏、偏差、错误计算视为含在报价里。这样的约定如果是在总价合同里，应该是有效的，也就是在承包范围内的遗漏、偏差、错误计算视为含在总价里。但是在单价合同里是有争议的。
实务中，一般对待单价合同清单漏项能否计价有三种观点：
一是按照过错责任承担漏项损失，按照漏项产生的原因来确定过错；
二是认为风险转移条款有效，漏项视为含在报价中，作为投标人的风险损失；
三是认为风险转移条款与《清单计价规范》中的强制性条款冲突而无效，漏项按照增加项目处理，据实结算。这是《工程量清单计价规范》设计的原则，招标人承担量的风险，投标人承担报价风险。但是招标人利用优势地位把量的风险也推给投标人。
从公平角度讲，第三种观点，按照增项处理比较合适。第二种观点实际上是招标人利用优势地位把自己应当承担的工程量清单漏项风险转嫁给了投标人。第一种观点操作难度比较大，因为要确认漏项责任。
虽然第三种观点比较公平，但是法律依据是什么？因为要推翻风险转移条款必须要有依据。有人认为《2013计价规范》属于国家标准，并且将单价合同中的漏项按增项处理规定为强制性条款，但是从规范制定的程序来看，《2013计价规范》应该不属于国家《标准化法》意义上的国家标准，只是建设部说他是国家标准。因此，这个所谓的强制性不是法律或者行政法规意义上的强制性，不能用《2013计价规范》的强制性条款来推翻风险转移条款。
这问题法院也没有统一的认识，我代理过几个类似的案件，结果都不一样。
【第二个问题】：如果可调，应该如何调整？
我们通常讲估价三原则，适用原则、类似参照原则、无类似协商原则。《2013计价规范》规定的更详细，大家可以看看。
【建议】
对于这个问题，施工企业要特别注意，漏项的产生是一个复杂的技术问题，跟设计图纸设计深度、造价师经验水平、编标时间长短都有关系。所以说漏项问题会长期存在。投标前一定认真核实工程量，发现遗漏要在答疑时提出，或者使用不平衡报价策略。
25.法律法规变化导致的费用增加如何承担？
【典型判例25】
【律师解答】
施工期间，消防部门增加了一项收费【消防预检费】，按法律规定由承包人承担。
这个案例涉及到的问题是，在施工期间，法律法规变化导致承包人工程成本增加，应否调整合同价格的问题。
【报价属于要约】承包方承担报价风险，对报价的完整性和准确性负责。
通常情况下，施工合同价格调整的依据包括合同约定和法律规定。国家法律对合同价格的干涉很少，只有在情势变更、不可抗力、双方约定不明的情况下，才按照法律的规定来确定价格。
这个案例既不是情势变更，也不属于不可抗力，且合同约定很清楚，法律法规变化导致的费用增加，视为总承包人的风险。
法律法规导致的费用增加，应否调整合同价格，双方有约定按约定，没有约定，或者约定不调整的，不得调整。这个案件不应该调整。
【《2013计价规范》确立了一个原则】招标工程以投标截止日前28天、非招标工程以合同签订前28天为基准日，其后因国家的法律、法规、规章和政策发生变化引起的工程造价增减变化的，发承包双方应按照省级或者行业建设主管部门或授权的工程造价管理机构据此发布的规定调整合同价款。
这个原则是【推荐性】的，对合同双方没有当然的约束力，要想让它起作用，必须写进合同。
26.调价文件的法律效力问题
【典型判例26】
之后，双方因工程款支付、材料差价补偿等问题发生纠纷，铁中建工向法院提起诉讼。
【律师解答】
计划经济定额计价：【定额】+【调价文件】，文件都是强制性适用。
市场经济清单计价：合同约定。法律、法规、文件尊重合同约定。文件推荐性适用。
调价文件是定额时代的产物，定额计价一般适用【定额】+【调价文件】的方式对合同价格进行调整。
如果合同约定适用调价文件才可适用。
如果铁中建认为构成情势变更，可以依法要求变更价款。但是5%的涨价够不上情势变更。
27.是细节澄清还是设计变更？本案是否构成变更？
【典型判例27】
竣工结算时，建工建筑认为这些书面答复构成设计变更，要求顺延工期，增加价款，但天恒公司不认同。建工建筑向法院提起诉讼。
【律师解答】
所谓【设计变更】是工程变更的一种情形。工程变更和设计变更，无论是法律上还是工程上，都没有一个定义。一般合同范本里，都是采用列举加概括的方式来说明哪些情况是工程变更。比如99范本。
【设计变更】是业主的一项权利。跟《合同法》说的合同变更不是一个概念。合同成立，不得擅自变更，除非双方协商变更或者依法变更。设计变更不需要协商，承包方对设计变更可以计价、可以索赔，但设计变更，发包方不需要承担违约责任。
【细节澄清】，是对图纸细节比如尺寸、做法等具体落实的过程。因为图纸是指导施工的，图纸越详细，可操作性越强。细节澄清主要是在答疑阶段、图纸会审阶段、图纸交底阶段来做的。如果细节不清楚的话，对施工方是一种风险，一般都是发包方利用强势地位通过风险转移条款来转嫁风险。
按照《2013计价规范》规定，【工程变更】是指合同工程任何一项工作的增减、取消，或施工工艺、顺序、时间的改变；设计图纸的修改；施工条件的改变；招标工程量清单的错、漏从而引起合同条件的改变或工程量的增减变化。
局部承台加宽、板盘的替换等，图纸、尺寸变化导致工程量增加，而且承台加宽等都是根据业主的需要做的更改，因此应该属于设计变更。
【计价】对于设计变更部分的计价应该按合同约定的方式计价，如果没有约定，双方可以按照估价三原则协商计价。如果双方不能达成一致的话，只能起诉，要求按照《最高院司法解释》第16条的规定处理：
“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。
28.发包人要求调整施工顺序是否构成工程变更？
【典型判例28】
田道建筑认为汇枫公司调整了其施工顺序，对田道建筑在工程施工力量的组织上会产生一定的影响，引起工期的延误，要求汇枫公司顺延工期。双方因此发生争议，协商无果后，田道建筑诉至法院。法院没有支持原告请求。
【律师解答】
【工程变更】是指合同工程任何一项工作的增减、取消或施工工艺、顺序、时间的改变；设计图纸的修改；施工条件的改变；招标工程量清单的错、漏从而引起合同条件的改变或工程量的增减变化。所以【施工顺序】的变更属于工程变更的一种。
【法院判决】施工方败诉。原因是没有签证的证据。
29.不利地质条件导致施工方案变更的费用调整
【典型判例29】
后双方对深排水工程造价不能达成一致提起仲裁，经委托审价:按钢板桩支撑施工费用为324万；按大开挖施工费用为517万。
【律师解答】
地质条件是招投标、报价、签订施工合同的依据之一。双方在报价、签订施工合同时，针对的是已经知道的或者预测的地质条件。履行过程中出现跟预测不一样的地质条件，导致施工方案改变，这种变化在工程上叫做工程变更。在法律上，叫做合同基础条件变更。这个变更是由于发包方提供的资料不准确造成的，施工方应该承担损失。
但是具体到某一个案件，增加的费用由谁承担，要看具体情况。
本案原设计用钢板支撑，后跟发包方协商，发包方要求按规范设计施工。最后承包方采用大开挖的方式完成了工程。大开挖的方式是发包方自己定的方案，没有经过协商。所以发包方不同意补偿费用。
【施工方应该从三点强调其行为的合理性】一是地质条件变了，签订合同时的状态变了，理应改变价格，这是由施工合同的特点决定的；二是采取的施工方案是为了施工的需要，不是擅自改变施工方案，而且方案是合理的，费用也是合理的；三是发包方发现地质条件变化后，通知了发包方，发包方对施工过程和施工方案是明知的，没有阻止，而且对工程质量进行了验收，从法律角度讲是一种默认行为。
【法院判决】混合过错，损失分担。
【承包方有欠妥的地方】应当跟发包方共同确定新的施工方案后，再施工。
【承包方的通知义务】作为承包方，一旦发现原施工方案因为地质情况变化不能实施，必须在第一时间首先通知业主和监理方，通过协商针对新的地质条件确定新的施工方案，确定新的价格。如果不经过业主和甲方同意，擅自改变方案，不但损失很难追回，还有可能承担安全、工期责任。正确的操作方式是一定要先形成变更意见，再施工。
针对比较大的变更，必须先签证后施工，必要时可以停工。
30.施工现场的实际标高高于设计标高导致费用增加谁承担？
【典型判例22】
2007年12月25日，宏盛建筑以泰富房产未将其建造的施工道路的工程造价计人工程审价项目内为由向法院提起诉讼，要求其支付施工道路的工程款。
【江苏南京玄武区法院一审判决】
【律师解答】
这是一个报价风险承担问题。
【双方争议的焦点】是施工方为施工修筑的临时道路是不是包含在报价内。如果包含在报价内，就不应该再计算费用；如果没有包含在报价内，就应该计算费用。
【本案不应再计算费用：理由如下】
1、通过查看当地建筑工程费用定额，施工道路属于临时设施。施工方报价时查看了现场，取费中有2%的临时设施费。
2、作为施工方已经现场踏勘，失误的风险应该由承包方承担。
从合同法角度讲，招标是要约邀请，投标是要约，中标通知书是承诺，投标前勘察了现场，报价里边含有完整的临时设施费，这个报价构成合同条件，对双方是有约束力的。
【法院判决】不增加费用。
31.不利地质条件导致的施工返工费用如何承担？
【典型判例31】
2002年9月宿江建设与俱乐部公司签订了《土方工程合同》，约定合同开工日期为2002年9月15日，竣工日期为2003年1月22日。包干总价为人民币1580万元。
在土方工程中，人工湖开挖工程原设计边坡坡度为1:2一1:2.5,宿江建设实际按图施工过程中，反复出现塌方、滑坡现象，导致二次挖、填工作，特别是湖底最深的2号人工湖施工，采用毛竹打桩围护等措施也无济于事。2002年12月17日，俱乐部公司签发《关于解决场内挖填土方不平衡的变更通知》指出:“在施工时根据现场土质情况可以适当加大湖泊边坡坡度。”
2003年4月24日起深排水工程陆续分批验收合格，宿江建设于2003年10月11日退场，且未完成全部工程。
之后，双方就因多次返工产生的土方工程款的承担问题发生争议，2005年11月2日，宿江建设提起仲裁。
仲裁委委托造价鉴定机构所作的《审价报告》中，列明该土方工程【返工费用】为140392元，因双方存在争议，未计入造价中。
【律师解答】
【仲裁裁决】返工的原因既有设计原因，也有施工原因。
设计原因在于边坡坡度不够，施工方原因在于没有及时要求修改方案，应属混合过错。返工造成了损失，双方分担。
如果是比较大的坍塌事故，有可能还要通过质量和技术鉴定，通过鉴定来确定责任。
【施工方应对变更不利】
一旦发现原方案不适合地质情况，应该立即通知业主和监理，共同协商解决，不要等到出现多次返工后再协商，因为说不清楚是施工问题，还是设计问题。
本来，施工方可以不承担损失的，未及时签证、索赔，造成被动。
32.关于停窝工损失索赔时效争议问题
【典型判例32】
【律师解答】
这个案例涉及两个问题：
一是：合同明确约定：在约定的期限内不提出索赔视为放弃。【这种约定能否排除诉讼时效的适用】？
另一个是【时效的起算点】问题。2年从何时开始算？
【上海法院的观点】是：合同约定的索赔时限不能排除或者限制法律规定的诉讼时效，虽然没有在约定的时限内提出索赔，并不丧失适用民事诉讼时效要求索赔的权利。这是很多法官的主流观点。
我们可以这个观点归纳几个理由：
1、从索赔内容的法律性质来看，有很多属于违约责任、违约赔偿责任等
2、规定施工合同索赔时限的主要目的是为了提醒合同双方及时固定证据。
索赔事件或行为都是发生在施工期间，索赔事实基本上都跟施工现场有关，时效性很强，如果不及时固定证据，索赔就会陷入被动，所以要督催双方及时索赔或者固定证据；
3、适用诉讼时效符合中国国情。
国外边索赔边施工，但是在国内，一说索赔可能就翻脸了，施工方为了继续施工，就要放弃或者暂缓索赔，等到结算时再说。
【关于诉讼时效的起算点】法院的主流观点:工程结算之日起算。
【本案法院给出的理由】考虑到工程施工合同结算的整体性原则，在工程款尚未结算之前不应就某一项费用请求单独计算诉讼时效。
这个观点和最高法院给新疆的《批复》是一致的。
【风险防范】
严格按照索赔时限和程序提出索赔，即使不能及时获得满意的结果，但是也固定了证据，待结算或者诉讼时一并解决。
33.结算后是否还可以提起索赔？
【典型判例33】
【律师解答】
这是一个很实务的问题。
就这个案件来讲，答案是明确的，就是可以提起索赔，因为这项目属于甩项结算，结算金额里没有涉及这部分内容，也没有明确放弃或排除这部分利益，当然可以就这部分内容提起索赔。
【在没有约定的情况下，是否可以索赔】？
按照国际惯例，结算是对合同权利义务的总清算，结算后不应该再有其它争议。但是国际惯例并不当然适用于我们国家。
从国内情况来看，只要结算时没有涉及的内容，并且结算时也没有类似于“结算后无其它争议”的约定，就可以索赔。
为了避免这种争议，【建议】结算时双方在结算书里明确写明：结算后再无其他争议，不能再提起任何索赔要求。
34.增加施工措施导致费用增加应否补偿？
【典型判例34】
【律师解答】
【基本原则】解决问题的关键是这个措施费是否含在原报价中？如果没有含在原报价中，要看是什么原因增加了措施费？如果是工程变更增加了措施费，应该计费；如果是施工方施工技术、管理等问题增加了措施费，那就不应该增加。
基本事实：施工图纸里没有【凿毛和界面剂】处理这个工作内容，施工方为保证施工质量增加的措施。
【我认为不应该增加。理由如下】
1、施工图纸里没有凿毛和界面剂的要求，说明不用凿毛和界面剂也能达到质量要求；
2、工程质量标准是明确的，对照图纸和规范标准，如何能达到这样的质量标准，施工方报价时是考虑过的；
3、图纸设计没有缺陷，答疑、会审、交底时也没有提出问题；
4、本案不存在新技术、新工艺、新材料，对于应不应该采取特殊措施，施工方是能够预见到的；
5、本案不属于工程变更，没有提高质量标准，施工方是在原报价施工方案基础上增加的施工措施。
所以，费用不应该增加。
35.停工期间对已完工程、现场材料和设备的保管义务
【典型判例35】
【律师解答】
停工，并没有解除合同。
停工期间整个施工现场归施工方管理，施工方应该履行已完工程、现场材料和设备的保管义务，这是一种合同义务。
本案施工方未尽到保管义务，理应承担赔偿责任。
如果合同解除了，双方应有交接手续，包括现场材料的清点、已完工程量的确认、移交设备移交等。【解除合同不仅仅是书面的解除，现场利益的清理更重要】。遇到这种情况，切记，一定要有书面的交接手续，按约定，清理现场。从实体权利义务上解除合同。
36.没有签证确认是否可计算工程价款？
【典型判例36】
【律师解答】
《最高人民法院司法解释》第19条规定：
“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人【同意其施工】，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”
所谓【同意】应该包括明示的同意和默示的同意，明示是指有书面指令的，默示是指知道但没反对，该验收验收，该监理监理。实务中，我们尽量取得明示的同意。这个案件施工方操作不规范，如果没有姓马的签字，这个案件可能是另外一种结果。
【关于计价问题】本来双方可以定好价格再去采购，由于不规范履行合同，导致价格争议，只能按照《最高院施工合同司法解释》来确定价格：
第16条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
37.业主拖延提供图纸，施工方要求顺延工期纠纷案
【典型判例29】
【律师解答】
关于树眼工期的【法律规定】按照《合同法》相关规定，及时提供图纸是发包方的协助义务。施工图纸是施工的依据，图纸提供不及时会导致工期延误。
《最高人民法院施工合同司法解释》规定，发包方不能按约定时间提供图纸，是一种违约行为。承包人可以要求赔偿损失你并要求延长工期，也可以解除合同。
《合同法》第83条：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工损失”。
按照上述【法律规定】，以及【延期交付图纸】的记录，顺延工期是没有问题的。但是迟延交付图纸延误了多少工期？这是一个施工方举证责任问题。
举证问题往往是这类案件共同的难点。很多这类案件都是因为没有证据败诉。
【风险防范】从证据角度讲，施工方应该及时跟业主协商调整施工计划，确定顺延工期的天数。
38.总包方可否要求顺延指定分包人拖延的工期？
【典型判例38】
【律师解答】
这个案例涉及指定分包和独立分包的责任承担问题。
【指定分包】是指业主指定分包人，然后分包人和总包人签订施工合同的分包方式。
【直接发包】是指业主直接将专业工程发包给分包项目的承包人，分包人和业主直接签订施工合同。
【案例中的法律关系】
业主和指定分包直接签订《施工合同》
业主和总包方签订《委托管理协议》。协议约定：总包方负责质量、进度、安全管理，总包方收取了配合费，总包方对指定分包有管理和配合义务。
总包方和指定分包之间没有法律关系。
工期是指定分包方延误的。业主起诉的是总包方，法院按照过错责任原则，认定业主和总包对工期延误都有过错，然后按照过错程度，分配了指定分包人的工期延误责任。
业主是根据《管理协议》起诉的总包方，总包承担责任，还不能向指定分包商索赔，因为没有合同关系，工期是合同责任，总包方陷入被动。
【风险防范】
带给我们的启示是，这种蹩脚的《管理协议》是不能签的，分包合同和业主签订，但是却把管理义务交给总包，风险很大。因为你控制不了分包商，尤其是指定分包商。给你造成损失了，因为没有合同关系，你还不能起诉分包方。配合费得不偿失。
39.是故意拖延验收，还是整改不及时？导致工期拖延？
【典型判例39】
【律师解答】
从案件叙述的情况看，业主从程序到证据都是比较规范的，约定5天内答复，人家第3天就答复了，提出了整改要求。但是承包方做的有欠缺。首先没有按照约定完工，然后又没有及时整改。
遇到这种问题，双方都不要在程序上有欠缺，尤其是合同有时限约定的情况下。
40.混合过错导致工期延长，如何顺延工期？
【典型判例40】
【律师解答】
工期责任有单方责任和混合责任。混合责任有重叠责任和非重叠责任。单方责任和非重叠责任比较好确认，但是重叠责任不太好分配，这是实务中的难点问题。
一般法院处理这种问题有几个原则：
【主因原则】就是由谁来承担主要责任。业主违约在先，未能及时提供装饰材料，应该承担主要责任；
【初始延误原则】某一干扰事件发生，在它结束之前不考虑在此过程中发生的其它类型的干扰事件发生。这个案例中，先影响工期的是业主，可以认定业主因提供材料不及时导致停工两个月；
【分摊原则】即在重叠期间按比例分摊。一般都是50%。其实根本就分不清责任，各打五十大板。
这个案件，工期延误属于混合责任，法院根据过错责任分摊了重叠期间的责任。
41.谁应承担施工方案不当的责任？
【典型判例41】
究竟应由哪一方承担质量责任，三剑公司未能与恒天置业达成一致，遂向法院提起诉讼。【最高院—2004年—终审判决】
【律师解答】
方案是施工方三剑公司制定，并具体实施的。设计方和监理方批准了该施工计划。
【边坡坍塌质量事故责任】从鉴定报告来看，事故原因：一是施工方案不合理；二是施工存在问题。
业主依据《施工合同》起诉了施工方，【法院认定】保证基坑开挖期间边坡稳定和桩基安全是施工方的合同义务，【法院判决】施工方承担主要责任【违约赔偿责任】。
【设计方和监理批准或同意施工方案，不能减轻施工方的责任】。
【疑问】但是在这次事故中，业主和监理批准施工方案的行为应该承担何种责任？因为业主没有起诉他们，所以判决没有涉及。如果要是以侵权为由，可以把施工方、监理方、设计方做共同被告要求侵权赔偿。
【监理方责任】要看监理方的行为是否违反了监理合同的约定以及法律的强制性相关规定。
《建设工程安全生产管理条例》第14条规定的监理单位和监理人员的责任是:工程监理单位应当审查施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案是否符合工程建设强制性标准。
《建设工程安全生产管理条例》第57条：工程监理单位未依照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理的，造成损失的，依法承担赔偿责任：
42.甲供材问题导致的工程质量事故责任如何承担？
【典型判例42】
后来，承发包双方因工程质量的责任分配问题，向法院提起了诉讼。
【律师解答】
【基本事实】
甲供材出现质量问题，导致工程事故，业主起诉施工方要求赔偿损失，法院判决施工企业无责任。
按照相关法律规定，业主和施工方对质量事故承担过错责任。
相关法律规定：
【《最高院司法解释》第十二条】发包人提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任”。【甲供材的工程质量责任：过错责任】
【《建筑法》第59条】“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用”。这是施工企业对进场建筑材料的【检验义务】。没有检验造成质量问题的，承包人承担过错责任。承包人有没有过错要拿这条规定来衡量。【承包方的材料质量检验义务：过错责任】
【发包方的过错】在于伪造同批次的质保单骗取施工方信任，得以免检，使劣质水泥直接进入浇筑，导致质量事故，应当承担过错责任。
【承包方免责】按照规范规定：承包人对于不同批次的水泥应当分别检验，同批次无需检验。承包方依据质保单免检的行为符合规范规定，按照《建筑法》判断应该没有过错，不应承担责任。
发包方承担责任后，可以向水泥供应商要求赔偿，承担水泥不合格导致的损失。
43.本案修复费用应如何承担？
【典型判例43】
建工认为该加固整改方案不可行，且存在安全隐患，不同意支付该加固修复费，双方由此争执不下。该案经过一审、二审和再审。
【律师解答】
施工方起诉要求支付1500万工程款，业主反诉要求赔偿修复费3800万。
双方都是依据合同起诉。
根据鉴定报告，楼层高不符合合同约定的高度，比图纸低了10个厘米，不符合合同约定，应该属于主体结构质量问题。从合同约定来看，发包方要求修复是有依据的。
【法院判决理由】，虽然不符合合同约定，但是并没有违反强制性标准，不影响安全使用，最后采取了折价补偿的方式，扣减工程款50万。
花费3800万去顶升加固10厘米，很不经济，顶升难度大，弄不好会有安全问题。
这个判决是符合法律规定的：《司法解释》第11条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”。
44.监理单方认可的竣工验收报告是否有效？
【典型判例44】
【律师解答】
【基本事实】发包方给监理的授权不包括质量验收，按施工合同约定验收由市质量监督站完成。这是业主要求认定验收报告无效的合同依据。
【法院最终判】决验收报告无效，理由是监理超越授权范围。
【分析】这个判决是问题的。
本案监理的行为是否有效，关键是看是否构成表见代理或者事后追认。
1、如果承包方不知道发包方对监理方的授权范围，可以认定监理方签发的竣工报告是有效的，因为作为承包方有理由相信监理方是有权限的，构成表见代理，验收报告有效；
2、因为监理无权验收，所以监理签发的验收报告属于效力待定，后来业主接管使用该工程的行为是对监理签发的验收报告的追认，或者是对质量的认可，认可了质量就是验收了，再质疑竣工报告的效力已经没有意义了。
所以，两种情况下，监理行为都是有效的。
45.竣工验收后可否以工程质量为由扣竣工结算款？
【典型判例45】
【律师解答】
工程验收合格后，发现了大理石色差，在保修期内，施工方应该履行保修义务。双方协商的整改方案应该是保修方案，保修的费用应该出自保修金，这个已经从工程款里扣留了。再以质量为由扣竣工工程款没有法律依据，除非双方另有协商约定。
法院最终否定了业主行为，认定没有理由扣留结算工程款。
46.发包人不支付工程款可否拒绝交付工程？
【典型判例46】
【律师解答】
这个案件涉及三个问题：
1、以未支付工程款为由不交付工程有没有法律依据？
这个没有法律依据，除非双方在合同中有约定“不付款就不交房”，否则，不交房可能要承担违约责任甚至是违约赔偿责任。
2、双方没有约定工程交付时间的，如何确定应交付时间？
按照《合同法》第62条第4款来确定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”。
按照约定交房是施工方的合同义务。双方没有约定交房时间，施工方也不能无期限的拖延不交房。就这个案件，实际竣工，【业主催告后就应该交房】，否则就是违约了。本案施工方已构成违约。
3、关于违约赔偿问题。
施工方的违约分成两段：一是逾期完工，二是逾期交房。预期竣工违约金和逾期交房导致小业主的租金损失都要施工方承担。本案小业主的损失，已经法院判决支付，已经实际发生应该由施工方承担。
47.未经验收使用工程，后出现质量问题，承包人承担何种质量责任？
【典型判例47】
1997年6月，敦煌大饭店主楼客房部一楼非承重墙局部开始出现裂缝。7月21日，质量监督总站对工程质量问题鉴定后，认定一楼非承重墙裂缝是由于地基不均匀压缩变形和湿陷下沉引起的。同时认为设计单位、施工单位、勘察单位、建设单位均存在问题，并提出了处理意见。然而就质量责任的归属问题上，建工公司只愿意承担质量鉴定中认定的责任，而敦煌大饭店则认为建工公司应当承担全部的责任。
最终法院判定建工对基础承担修复责任，对其他不承担责任。
【律师解答】
【按阶段，施工方质量责任】施工期质量责任、竣工验收后质量责任（保修期）、寿命期质量责任。
【施工期质量责任】：缺陷返修责任【返修、不能或不宜返修的折价赔偿】、违约责任和违约赔偿责任；
【保修期责任】：竣工验收合格后，进入保修期，保修义务。【擅自使用】，视为对质量认可（地基基础和主体结构除外），进入保修期，保修义务；
【寿命期质量责任】：合同责任和侵权责任。施工方对地基基础和主体结构终身负责制，对业主承担直接损失和间接损失，这是按照合同关系来定的。对外还会有侵权责任。
【关于主体结构和地基基础质量责任的法律依据】《最高院司法解释》第13条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
【法院认定判决】法院判决只对主体结构和地基基础承担责任，对其它已验收合格并过了保修期的，不需再承担违约责任和保修责任。案件发生在93年，但是理念跟后续的司法解释是吻合的。
【关于案件程序问题】这个案件，质量鉴定结果证明，勘察、设计、施工、业主均存在问题，但是业主起诉的是施工方，要求施工方承担的是合同责任，程序上是没有问题的。但是勘察、设计、业主应该承担什么责任？业主能不能将勘察、设计、施工一并起诉？一般一个诉讼只涉及一个法律关系。实务中，一般采取追偿制：按照合同的相对性，施工方承担相应的责任，勘察、设计过错责任由业主承担，业主承担责任后，可以向勘察设计追偿。
48.未找到质量问题原因，维修费谁承担？
【典型判例48】
【律师解答】
造成质量缺陷的原因有很多种可能，比如设计、材料、施工等，究竟是不是施工原因造成的质量缺陷，【业主有举证的义务】。
保修义务是一种合同义务，按照法律的规定，必须是施工方原因导致的质量缺陷，施工方才应该履行保修义务。不是施工方造成的或者原因不明的质量缺陷，施工方可以拒绝修复。
这种案件，业主有两个证明责任，一是证明质量缺陷是施工原因造成的；二是通知维修义务。两个条件缺一个，施工方都可以不承担责任。
【法院判决】驳回业主诉讼请求。就是因为原因不明，施工方无需承担保修责任。
【这个案件，从有利维护自己权利角度讲，双方都有失误】
施工方：接到通知后立即赶到现场，这是对的，但是在没有查清原因的情况下，配合委托第三方修护的行为会被业主认为是对质量责任的认可。
业主方：业主的失误就在于还没有弄清楚具体原因的情况下，就安排维修，陷入被动。
【施工方应对如何应对保修？】
一、接到保修通知后，要立即派专业人员到现场协助配合调查。原因清楚后，积极配合制定维修方案。尽量不让其它施工队伍维修，因为设计费和维修费不好控制，最终费用是出在保修金里的。
二、保修期内，出现质量问题，业主有通知的义务，如果业主不通知，直接找其他人维修，施工方可以不承担修理费。如果业主说通知了，业主应该举证。
三、在没有确定原因之前，不要组织整改，整改了就说不清楚了。
49.施工方采购的水泥不达标，保修期满后，房屋主体结构质量责任承担？
【典型判例49】
【律师解答】
本案属于主体结构质量缺陷，施工方对主体结构在合理使用寿命内承担保修责任。
案件所涉及三个合同法律关系：《开发商和消费者房屋买卖合同关系》，《开发商和施工企业合同关系》，《施工企业和水泥销售商买卖合同关系》。
案件的受害人是开发商和购房人，致害人是施工人和水泥销售商，同时施工方也是受害方。
开发商依据《购房合同》向小业主赔偿了损失。然后开发商依据《施工合同》起诉施工企业，要求承担违约赔偿责任。开发商的损失包括两块：建筑物缺陷损失和赔偿小业主的费用支出。
施工企业承担违约赔偿责任后，可依据《水泥买卖合同》起诉水泥销售商，要求承担违约赔偿责任；损失包括上面两起案件造成的损失。
【诉讼时效】《产品质量法》第四十五条因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。
因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。
【施工方起诉水泥供应商的诉讼时效，应该从质量鉴定结果出来后起算】。
【律师解答】
【案件性质】这是一个双方履行施工合同不当，对第三方造成损害的共同侵权案件。
电信公司以侵权为由起诉合同双方，要求赔偿因挖断电缆造成的损失。这样的案件一般在市政工程施工的时候比较多。
【起诉的法律依据】电信公司起诉的法律依据之一是《建筑法》第40条：建设单位应当向建筑施工企业提供与施工现场相关的地下管线资料，建筑施工企业应当采取措施加以保护。
保护好地下管线是发承包双方共同的义务，一方没有提供管网情况，另一方也没有详细过问，双方都有过错，两个行为直接结合，构成共同侵权，应该承担连带责任。
承发包之间如何分担损失可以协商，也可以通过另一场诉讼解决。
【赔偿范围】抢修用了五个小时，投入抢修、恢复光缆到正常通讯，发生的费用12万，提出的赔偿要求是150万，可能包括了间接损失，包括给电信用户造成的损失，但是间接损失举证比较难。
【业主、施工方抗辩理由】这样案件有一个抗辩理由，就是电缆埋设是不是符合强制性标准，埋设深度够不够。如果不符合标准，电信公司也有过错，应承担相应的责任，减轻施工方和业主责任。
【程序，市政可以选择被告】这个案件，可以只起诉施工方，也可以只起诉业主，也可以一并起诉，这是电信公司的选择权。
51.被告下落不明时诉讼时效中断问题
【典型判例51】
【律师解答】
这个案件涉及两个问题，一是【文件送达】问题，二是【诉讼时效】问题。
文件送达是主张权利的证据，诉讼时效应该是从接到文件之日起中断。
法律上判断被送达人有没有收到文件有两种标准，一是实际收到，签收了。二是法律推定你收到了。第二种情形，法律推定是为防止受送达人为逃避债务等故意不接收或者下落不明的情形。
不管哪种标准，作为原告要举证证明你曾经发过文件，并且证明对方已经接收到了文件，还要证明文件内容对方知晓了，否则就视为没有送达，承担不利的法律后果。
【时效中断的具体情形】【2008年《诉讼时效司法解释》】
第十条 具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：
1、【发函或公告】(四)当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。
2、【提起诉讼】第十二条 当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。
3、【其他方式】第十三条 下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：
(一)申请仲裁;
(二)申请支付令;
(三)申请破产、申报破产债权;
(四)为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡;
(五)申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施;
(六)申请强制执行;
(七)申请追加当事人或者被通知参加诉讼;
(八)在诉讼中主张抵销;
(九)其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。
【送达方式】书信公证、录音公证、电文公正、口头诉讼公证等。
【第二个问题】【时效起算点】这案件，停工后，实际双方已做了结算，权利义务已经确定，时效应该从结算后起算，中间两年内曾经发函，时效中断。
52.发包人代表确认的结算书是否有效？
【典型判例52】
【律师解答】
【法院判决】王某签字的结算书有效。
理由有如下：
首先，合同中明确约定王某是业主派驻工地的代表，是业主的代理人，并且在合同上签了字。这就证明王某的行为是职务行为，代表的是业主。
其二，业主对王某没有明确的授权限制，如果有的话，应该明确告知承包人，否则，不产生法律效力。并且有没有告知要由业主举证。王某在结算书上的签字是有权签字，是职务行为，不盖章也是合法有效的。
53.发包人可否以竣工资料不全为由拒付工程款吗？
【典型判例53】
【律师解答】
【基本事实】1998年工程竣工验收合格，并交付使用，双方做了结算。
2000年达成还款协议，以整改和交付竣工资料为付款条件。但是承包方未履行整改义务，交付了大部分竣工资料。
【惯例】一般情况下，验收合格交付使用了，支付条件就成立了。但是本案通过《还款协议》又为支付附加了条件。
施工方起诉要求支付工程款，发包方以施工资料未交付抗辩。
【法院认为】竣工资料的交付并非合同的主要义务，应属于附加义务，与工程款支付并非对等义务。况且已交付大部分资料，所以不能以未交付施工资料为由拒绝支付工程款。判决业主支付工程款。
【法院引用的法律依据】《合同法》第6条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。法院认为，以未交付施工资料为由，不支付工程款，不是诚实信用的行为。
【注释：该案例见《房地产案件审判要旨与判案解析》杨育林主编法院出版社】
【分析】这个判决适用的法律依据很牵强，还应该尊重双方的约定，把交付全部竣工资料作为支付条件，不违反法律的规定，还是有效的。用诚实信用来推翻合同约定，理由不充分。
54.发包人能否向项目经理支付工程款？
【律师解答】
这也是一个常见的问题，尤其是挂靠的包工头，挂靠人希望直接收取工程款，不通过被挂靠企业走账。
我们知道，一般情况下，项目经理是业主的代理人，要是没有特别限制的话，项目经理可以代表业主收款。
这个案件，合同约定了两个支付条件，一是指定账号，二是支票付款。
【法院判决】发包人另向承包人支付400万。业主还得找项目经理追讨400万。
如果没有这样的约定，项目经理的行为会被认定为职务行为，项目经理领款的行为视为向承包人付款。
作为施工企业，这个约定很有必要，防止项目经理卷款跑掉。如果发包方不按约定履行，应属于违约，承包方可要求发包方承担违约赔偿责任。
55.工程用材料必须符合工程质量标准，不能只满足通常标准
【典型判例55】
【律师解答】
【基本事实】合同没有约定质量标准，也没有约定用于工程上达到的工程质量标准。最终因为工程质量不合格，导致施工方损失维修费。
施工企业无法以不满足工程质量要求为由向供应商索赔，只能自担损失。
这样的问题，一般都出现在不太常用的材料上。水泥、钢材等一般不会出现这种问题，因为都是配着施工图和应该达到的工程质量标准。
【建议】应该像购买水泥一样，附上施工方案、施工图纸，写清楚多大规格狭隘能够达到的质量标准，要求材料现场技术指导等。达不到工程质量要求，可以追究材料商的违约责任。
56.结算后能否再提起工期索赔？
【典型判例56】
【律师解答】
就这个案件来讲是应该没有争议，因为合同约定“结算后，其他条款仍按合同执行”，实际上这是一个甩项结算。在没有甩项的情况下，可否索赔？
按照国际惯例，结算是权利义务的总清算，结算后，应该再没有其他争议。
但是在我们国家，实务中会有争议。
一般认为，结算没有涉及的内容都是可以索赔的，包括违约责任等。
这个案例对业主和总包方有借鉴意义，在结算时一定把口封死，在结算协议里特别注明，解算后无其它任何争议，以这样的约定解除后患。
57.因强度不达标导致混凝土梁裂缝，责任如何承担？
【典型判例57】
【律师解答】
施工方包工包料，主体结构出现质量事故。经鉴定，主要原因是水泥强度不达标，另外还有施工问题。
本案存在两个法律关系，一是《水泥买卖合同》关系，二是《施工合同》关系。
水泥销售商应该对施工方负责；施工方就工程质量对业主负责。
从诉讼程序讲，施工方可以起诉水泥供应方，要求承担违约责任，要求赔偿因水泥质量问题导致的损失如：鉴定费、加固费、停工损失等，还包括因质量缺陷导致业主的损失。
业主可以起诉施工方，要求承担违约责任，包括逾期交房的损失等。
案由：合同纠纷
诉讼请求可以依照下列法律依据确定：
【《合同法》第155条】出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第111条的规定要求承担违约责任。
【《合同法》第111条】质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
59.本案发包方要求解除合同的理由能否成立？
【典型判例60】
【律师解答】
按照现行法律的规定，【解除合同的理由】有两个：法定解除和约定解除。
【解除合同有三种类型】一是发包方解除，二是承包人解除，三是不可抗力解除。《工程合同司法解释》第8、9条。
【解除合同的一般程序】：
1、首先要找到解除合同的理由，包括【法定理由】或者【约定理由】；法定理由在《施工合同司法解释》第12条有规定。
2、必须履行通知义务。《合同法》第96条有规定。具体通知的形式没有规定。实务中，最好用书面通知，必要时要把通知书公证，取得对方签收的证据；或者用录音公证，到公证处，用公证处的座机给项目经理或者驻工地代表打电话，说明解除合同的意愿及理由。
3、严格按照合同约定的时限发出通知，否则，权利丧失；一般合同会约定解除时限。
4、被通知一方接到解除通知后，如果有异议，应该在双方约定的异议期内，向法院或者仲裁提起诉讼或仲裁，要求否定解除的效力；如果没有约定异议期的，应在三个月内向法院或者仲裁提起诉讼或仲裁，要求否定解除的效力。在期限内，不提异议的，视为对权利的放弃。异议在《最高院合同法解释二》第24条】有规定。
【评析】这个案件，业主的诉讼思路是错误的。如果资质不够的话，合同就是无效的，无需解除。如果资质够的话，即便真的存在挪用行为也是解除不了合同的，因为双方没有约定为解除合同的条件。如果双方约定：指定一个账号，专款专用，不得挪作他用，否则，解除合同。
按照《合同法》的规定，解除合同的理由有两种：一是法定理由，二是约定理由。这个合同两个都不具备。拨款行为属于企业正常的经营行为，财务往来行为，不是挪用。
【解除程序】的法律规定：
《合同法》第96条：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
【对解除通知的异议时限】
《最高院合同法解释二》第24条当事人对合同法第九十六条规定的合同解除虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。
【发包人请求解除的法定理由】《最高院工程合同司法解释》第8条承包人具有下列情形之一，【发包人请求解除】建设工程施工合同的，应予支持：
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
60.发包人发包未完工程，我方可否解除合同？
【典型判例60】
【律师解答】
解除合同的条件成就，就可直接解除，不需跟对方协商。
双方在合同中约定了解除合同的条件，并限定了提出解除的时限提前10天。这个约定符合《合同法》的规定。
业主跟两个案外人签订了剩余工程的施工合同，导致承包人无法继续履行施工合同。施工方在这个时候提出解除合同是有合同依据和法律依据的。
【法院判决】施工方解除合同符合合同约定，应当解除。
61.合同解除已完工程款的结算？
【典型判62】
【律师解答】
这个案件，进行了两次诉讼，一是进度款诉讼，法院判决支付进度款已完工程的95%，这是依据合同约定判的，但是合同还没有解除；二是解除合同要求总清算的诉讼。
施工方提出三项请求：支付4%尾款，1%质保金，欠款利息。
【法院判决】支付尾款4%，质保金待保修期满后支付（起诉时保修期已过），利息未获支持。
合同解除，保修义务还在，对1%的质保金待保修期满后支付，是有理由的。
合同解除，4%的尾款应该何时支付？应该等到这个工程竣工后支付，还是解除合同就支付？法院认为【合同解除，支付条件成就，所以应该支付】。
我的理解：竣工后结算，竣工仅代表一个结算点，是工程进度款发生的终点。合同解除，也是施工方进度款发生的终点，所以合同解除，权利义务要做总的清算。法院判决合同解除，支付4%尾款是对的。
【问题】固定总价合同解除后的结算，按比例；单价合同解除后的结算，据实结算。
62.合同解除未使用材料应按违约赔偿处理
【典型判例62】
【律师解答】
合同解除，施工方购进的材料如何处理？
都不想要，双方争执不下的时候，法律怎办？
【最高法院判决】发包人接收。法院是按照违约赔偿解决的，违约赔偿按照过错责任原则。
判决的【法律依据】是什么？
《合同法》第113条
本案这个合同的解除，是由于发包方的原因。作为施工人可以要求发包人承担违约赔偿责任，包括已购进材料的损失。
【处理这类问题的惯例】《99版施工合同》第44.6条：合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。
63.因发包方违约，承包方解除合同，可否要求赔偿未完工程利润？
【典型判例63】
同年7月8日，国海建筑向大中房产提交了金额为1158.87万美元的索赔报告。因双方对此协商不成，同年11月25日，国海建筑向仲裁委员会提起仲裁，索赔金额为2543.32万美元，其中，可得利益损失赔偿部分达1318万美元。大中房产就工程质量等问题提出260万美元的反请求。
【律师解答】
承包方【仲裁请求】包括直接损失和间接损失，间接损失是指预期利润。
【法律依据】是《合同法》第113条
发包方【违约行为】未按约定支付工程款。
【仲裁裁决】发包人赔偿预期可得利益430万美元。
我认为这个裁决有问题：
【对法条理解不准确】113条说的预期利益针对的是具体的违约行为说的。不同的违约行为，影响的预期利益是不一样的。比如，未按约定支付工程款，影响的预期利益只能是利息；未按约定日期交付图纸，造成的是工期、窝工、停工损失和相应的间接利益，不会影响到未完工程的利润。只有在业主无故删除、擅自发包未完工程，或者根本违约导致施工方无法继续施工的情况下，方可考虑要求赔偿未完工程部分的利润。
实务中，应该注意的几个问题：
1、【准确理解法条的具体含义】。因违约行为导致的预期利益损失，是说预期利益损失是跟具体的违约行为相对应的。就本案来说，违约行为是未支付工程款，承包方只能要求未支付工程款造成的预期利益损失，比如利息损失，不能因此要求未完工程的预期利润。只有在比如：【发包方违约把未完工程擅自发包给案外人】导致施工人不能做完该部分剩余工程的情况下，才可以要求逾期利润。
2、【法官、仲裁员都比较谨慎的对待利润要求】。我们在提诉讼请求时，要谨慎。
发包方违约把未完工程擅自发包给案外人，类似于这种情况下，支持的可能性比较大。其他情形，都不一定支持，也不应该支持。
3、【要适用预见原则】。签合同时预见到或者应当预见到的预期利益。工程利润是可以预见的，【定额计价】直接费、间接费、利润和税金，利润是单独计算的；【清单计价】利润是含在价格里，从报价里看不到，但是在单价分析表里能看到。
64.强行清退不合法，造成损失要赔偿
【典型判例64】
【律师解答】
不管什么原因，强制退场是没有法律依据的。强制退场是一种暴力行为，会引发严重冲突。
【正确做法】如果施工方严重违约，考虑到工期紧等情况，可以向法院申请先予执行程序，请法院下裁定，通过法律途径让施工人先退场。
【承包人维权措施】本案，发包人强制施工人退场，强行打开库房的行为导致材料设备损毁丢失，应当承担过错责任，赔偿施工人损失。承包人可以侵权为由，要求发包方赔偿损失。
但是这个案件存在【施工方举证】困难，怎么证明库房里有那么多东西？我现在就有这么一个案件，在内蒙，其中300多万的材料在发包人厂区仓库，进场没有记录，施工人被赶出工地，拿不出证据。
65.合同解除，该案履约保证金是否应退还？
【典型判例65】
诉讼过程中，综合楼工程质量不合格，需维修加固后才能继续施工，厂房工程未能通过竣工验收，尚在试用阶段。
【律师解答】
本案履约保证金实际上是一笔备用金，用来支付工期、质量、管理人员缺位的三项违约金。支付后的剩余部分要返还给施工方。扣除了17万，这是双方认可的。
业主全部没收是没有依据的。并且违约金、赔偿金和保证金不能重复计算，只能给一个。除非双方在合同里有约定。
《2013新的施工合同范本》引入了履约担保制度。这个制度的目的在于督催承包人按照合同约定履行合同义务。很多人尤其是施工企业，对这个担保制度提出质疑，这个制度加重了施工方的负担。
66.施工单位能否以建设方未办理施工许可证为由解除合同？
【实务案例66】
【律师解答】
提出这个问题的【法律依据】是《最高院施工合同司法解释》第9条：发包人不履行合同约定的协助义务的，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。
看办理施工许可证是不是合同约定的业主协助义务，没有施工许可证是否必然导致无法施工？
【我的理解是不能以没有施工许可证为由解除合同，除非双方合同有约定】
理由有两点：
一、施工合同里的协助义务主要是指物质方面的义务，比如，图纸、现场条件等，这些属于协助义务，这些义务不履行，必然会导致无法施工。但是没有施工许可证并不必然导致无法施工。
二、双方合同没有约定未办理许可证可以解除合同。
没有施工许可证，你可以拒绝施工，也可以在开工后以没有施工许可证为由停止施工，但是不能以此为由解除合同。 【典型判例70】 【观点争议】 【律师解答】 我本人同意第一种观点，以结算日为时效起算点。 《最高院施工合同司法解释》第18条，是为了计算利息，做的规定，不是为了计算诉讼时效。 要考虑施工合同的特点，验收合格后，权利义务才会最终确定，而且只有结算才是一个整体性清理，之前不能就某一项费用计算诉讼时效。
70、工程完工后未结算，验收合格8年后起诉，是否已过诉讼时效？
谢谢大家!
北京大成律师事务所
王文杰律师
2014年2月8日
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