鸡西法院：未办理抵押登记抵押人承担何种责任

作者： 许凤云  发布时间：2013-09-11 

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       一、案情简介

　　2010年 10月5日，原告胡某与被告王某、张某签订借款协议，协议约定被告王某向原告胡某借款人民币40万元，借款期限为1年，被告张某以其所有的位于鸡西市梨树区阳光家园2号楼3单元301室的房产为该笔借款提供抵押担保。协议签订后，原告胡某通过银行转帐的方式将40万元支付给被告王某，但双方没有办理房屋抵押权登记。借款到期后，被告王某未能偿还借款，原告胡某起诉至法院，要求被告王某立即偿还借款，并要求被告张某对该笔债务承担连带清偿责任。

　　二、意见分歧

　　本案在审理过程中对被告王某承担偿还40万元借款无争议，争议焦点是被告张某应承担何种责任，存在三种意见。

　　第一种意见认为，本案张某用其所有的房屋为王某的债务提供抵押担保，但双方未办理抵押权登记，致抵押权不成立，应驳回胡某要求张某承担连带清偿责任的诉讼请求。

　　第二种意见认为，本案中双方当事人所签订的抵押合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，抵押合同合法有效，但因未办理抵押登记，抵押权不成立，被告张某对原告胡某的经济损失承担违约赔偿责任，判决张某在其抵押的房产价值范围内对被告王某不能清偿的债务承担补充清偿责任。

　　第三种意见认为，依法成立的合同受法律保护，因未办理抵押登记，抵押权不成立，但不影响抵押合同的效力，抵押合同有效，张某应按抵押合同以其抵押的房屋价值为限承担担保义务，即对王某的借款40万元在抵押的房屋价值范围内承担连带清偿责任。

　　三、案件评析

　　本案中未办理抵押登记抵押人应承担何种责任的问题，在2007年10月1日《物权法》实施之前，并无争议，《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”可见未办理抵押登记，抵押合同不生效，在此种情况下，抵押人承担何种责任，依照担保法的解释第7条的规定，担保人按过错比例与债务人对债权人的经济损失承担连带清偿责任。《物权法》实施之后，未办理抵押登记，抵押人应承担何种责任，存在较大争议，实践中存在上述三种意见分歧。《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。” 《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”；第三十二条规定；“当事人采用合同书的形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。” 本案中原告胡某要求被告张某承担连带赔偿责任，按上述《物权法》和《合同法》的相关规定，原告胡某与被告王某、张某签订的抵押合同有效，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力，原告胡某依抵押合同要求张某承担担保义务，应得到支持，且按双方签订的抵押合同内容，张某不应享有先诉抗辩权，故应判决张某承担连带清偿责任。故笔者同意第三种意见。对于第一种意见，如原告诉讼请求要求实现抵押权，法院可以判决驳回原告的诉讼请求，因未办理抵押登记，原告胡某对抵押的房屋不享有抵押权。但在此种情况下，笔者认为，法院应行使释明权，告知原告可以变更诉讼请求，在能够继续办理抵押登记的情况下，要求被告张某继续履行合同，办理抵押登记，以实现抵押权。对于第二种意见，笔者认为，是在被告张某能够继续办理抵押登记的情况下，而拒不办理，此种情况下，原告可以要求被告张某对其经济损失承担违约赔偿责任，但此时，只有主债务人王某经强制执行程序后，仍不能清偿时，原告胡某才具有经济损失，此时的赔偿责任张某具有先诉抗辩权。此种情况对债权人的保护力度较小，一般当事人不会选择。