作者：浙江振邦律师事务所 高级顾问 倪君部，本文系外部专家来稿作品，欢迎各位专家投稿！本篇文章于前几日放于第3条发送，大家都觉得分析的很好，为了让更多人看到，今日放于头条再次发送，看过的朋友也可以再回顾一下，欢迎大家留言讨论，感谢。
2022年1月25日如皋市人民法院发布公告，如皋市人民法院根据债权人申请于2022年1月12日裁定受理江苏南通六建建设集团有限公司破产重整一案，正式进入破产程序。南通六建多年位列中国企业500强，2020年营业收入达489亿元。
建筑业的项目责任承包制模式（江浙模式）是改革开放孕育出来的一种生产组织模式，充分调动了生产积极性，极大的促进了建筑业的蓬勃发展，改革开放后的建筑业市场竞争中，江浙模式体现出极大的竞争优势，2012年江浙二省建筑企业产值占据全国建筑业的25%，其中南通、绍兴是代表，2012年南通和绍兴各占二省产值的23%和28%，到2019年南通特级资质建筑企业已有24家，绍兴有20家。
相对于浙江模式，南通模式在风控管理上要好的多，但2020年4月南通一建集团有限公司等企业也步入破产。
笔者了解，从2014年5月温州中城建设集团有限公司作为第一家进入破产重整程序的特级企业开始，至今浙江已有中博、华丰、八达、五洋、中厦等至少8家以上特级企业先后进入破产程序。笔者在特级/一级企业从事施工管理10多年，多年前在浙江某一级企业担任项目经理、技术负责人，公司也遭遇了大量诉讼而陷入破产境地，笔者也开始接触并系统学习法律知识，2017年以421分成绩通过国家司法考试后已从事建设工程法律事务5年（曾担任2家企业法务负责人）。
江浙民营建筑企业发展速度明显放缓的分析
1、城镇化率增速趋缓，2021年城镇化率已达64.7%，城镇人均住房建筑面积达到了39.8平方米。
2、经济发展模式已从“高速发展”向“高质量发展”转变。大而不强，产值高但利润低的建筑企业，不专、不精的建筑企业走向破产。民营企业抵抗资金/法律等风险能力也大大弱于央企、国企。
3、“项目责任承包制”模式，决策权大部分下放在项目部，能充分调动承包人积极性，在施工过程中面对错综复杂、瞬息万变的动态状况和各种利益冲突，项目经济责任人会果断地作出正确、经济的决策。
“项目责任承包制”模式不利的是：公司总部对于项目经营数据等关键信息处于劣势，对项目风险管控难，同时对项目经理道德风险的控制难，部分项目经理在项目出现亏损时，不会履行自负盈亏的义务，先拿走自己认为该获取的利益，再把债务丢给公司承担，挪用工程款、职务侵占等情况较多。
考虑风险控制难度，加上“营改增”等政策的改变，很多企业也尝试“直营”模式，但试点的项目基本亏损，可见“直营”模式生产效率低，适合垄断/半垄断企业及头部企业。
在摸索不出最佳的生产组织模式情形下，很多民营企业考虑求稳，主动放慢了发展速度。
4、开发商趋向集中，大型房企定价优势越来越明显，承包价格越来越低。施工业务从高利走向了微利（查阅目前上市建企财报，净利基本在1.5-3%）。
开发商支解发包已是常态，施工总包实际是个承包土建的分包而已，有总包之名，无总包之实。总包对众多的甲分包/甲指材料供应商既承担配合施工义务，又承担安全、质量的连带责任，但总包并不赚取甲分包/甲指材料供应商的利润。甚至在开发商无力支付甲分包的工程款情况下，他们还会起诉总包，查封总包的资产，逼迫总包来背锅。
民营建筑企业风险管理的现状
小的民营企业基本无专职法务/法律顾问，部分设置了法务/法律顾问的公司，法务人员也没有进入决策层。
部分大型民营企业有较完备的风险监控体系，成立了风险管理组织机构，在信息化管理平台中加入风险管理模块。进行了充分的风险识别，分析、评估合同/经营/法律等风险，并作出预警、管控措施，但普遍存在以下具体问题，不但导致风控体系空转，反而还制约了企业的发展。
1、商务谈判能力和技巧不足，对识别出的风险无法规避。如：公司已经充分识别出工程所在地的环境、合同条件风险（发包人资信；不利的计价方式/依据；不利的付款条件/方式；放弃或限制建设工程价款优先受偿权；无工程款支付担保；乙方项目经理授权权限过大；限制窝工损失赔偿；限制停工；工期/质量违约金极高且无上限；结算无期限；政府审计为准等），但没有充分利用有利的谈判时间节点和法律法规或政策性规定规避掉上述风险。
2、在依法治理成为主流的情况下，还盲目相信以前的操作模式，不重视法治工作，重大民事诉讼风险、行政处罚、刑事风险经常爆雷：
2.1、不懂合法筹划税务降低成本，不懂合法的处理内部承包人、劳务公司、建筑公司之间的财务法律关系，导致虚开发票。
2.2、不懂合法融资，而陷入非法集资，甚至是集资诈骗。
2.3、不懂使用合法的内部承包等模式，在无力改变现有经营模式下，被动的陷入挂靠/转包/违法分包情形，导致所签的合同无效，还遭受高额的行政处罚。笔者所知某项目，因涉嫌挂靠，施工企业被处于总合同价4%的处罚，再加上对个人的罚款，总罚款700余万元。
2.4、不对员工进行司法案例的教育，事前也无“债务加入”、“预防构成职务行为或表见代理”等防范措施，公司遭受员工职务经济犯罪的损害。如：
（1）职务侵占：截留或多报工程款、农民工工资、材料款等款项，占为己有（如携款潜逃、转移等）；以公司、项目部名义签订合同，取得设备材料占为己有，将债务转嫁给公司；以公司、项目部名义对外举债用于个人使用；以公司、项目部名义签订价格高于市场价的合同，从中获利。
（2）挪用资金：擅自改变数额较大工程款的用途并将其归个人挥霍。
（3）虚假诉讼：伪造合同、结算单等证据，虚构债务或内外勾结，导致法院进行错误裁判，进而非法取得公司财产。
2.5、不按公司法体系治理公司，股东、实际控制人和公司人格、财产混同，滥用公司有限责任，被判承担连带责任。
2.6、施工劳务管理流于形式，未管到关键点。在遭遇班组违约、讨薪时，无法拿出合法有效证据，公司不但遭受经济损失，还被行政部门处罚，甚至涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪。
3、缺乏风险管控的复合型人才。法务/法律顾问没有工程管理和业务承接经验，不会考虑业务、财务、法务各条线之间的工作平衡和妥协，不会在风控和企业业绩中取中值，不能提出即能合规又不影响业务承接的方案供领导、员工做出合规的决策。法务/法律顾问的意见无实用性、可操性，长而久之，造成法务部门边缘化。
举例：
1、某项目不接受商票付款就承接不到该项目，而法务为了规避票据法上的被追索责任，不同意承接。但有工程管理、业务承接经验的法务会深入思考、变通，可以在与上下游企业事前达成相关框架协议的情形下，合理转移掉商票被追索的经营风险，承接到该项目。
2、虽然法务设置了“背靠背”条款等措施，但并未依据公司的实际管理流程，设置具体的配套管理制度，履约过程中没有跟踪指导项目管理人员和公司财务人员，最终导致条款不被法院认可，无法达到降低自身垫资的资金成本和规避工程款拖延支付的风险。
3、法务虽然针对“甲分包”设置了“备忘录/承诺书”等相应的防范文件，但是没有和财务等其他条线设置配套的管理流程，最终导致文件不被法院采纳。
4、法务没有工程管理、造价的复合型经验，无法有效指导项目部进行索赔和防止工期/质量反索赔，在面对业主拖欠工程款时，处于被动状态，并导致诉讼时存在重大的被业主反诉成功的风险。
5、法务没有工程管理经验，无法平衡项目经理和公司之间的利益冲突，维持双方恰当的平衡，进行有效沟通，造成矛盾激化，导致项目经理和公司双输结局。
江浙模式不行了吗？
笔者对于“项目责任承包制”模式、“直营”模式的项目和公司都有接触并参与管理，笔者认为，江浙模式是符合改革开放的模式，只是在发展过程中遇到了困难，需要进行调整。
我们不完全认同诺贝尔经济学奖得主弗里德曼主张的完全自由放任的经济学观点，但也可吸收其经典语录中的部分营养：
1、花自己的钱办自己的事，既讲节约，又讲效果；
2、花自己的钱，办别人的事，只讲节约，不讲效果；
3、花别人的钱，办自己的事，只讲效果，不讲节约；
4、花别人的钱办别人的事，既不讲效果，又不讲节约。
“项目责任承包制”模式与“直营”模式也并非泾渭分明，不是非此即彼，更不是互相对立。两种模式之间的“调节阀”就是“授权权限的大小和公司管控力度的大小”，掌握好“调节阀”，两者可以互相转换，一个项目前期是“项目责任承包制”项目，后期也能管成“直营”项目，依靠的是公司的综合管理能力和应变能力。
管理能力强的公司完全可以糅合“项目责任承包制”模式的效益优势和“直营”模式的风控优势。
附：笔者（13621783602）整理的《风控/履约指导服务方案》（供参考）
防范甲指分包、甲直分包、甲指材料商的风险
履约过程中如何适用《备忘录》《承诺书》等文件及“背靠背条款”。各部门条线联动，防住相应风险。
工期资料的闭环，防止工期反索赔。
1、指导编制有利的网络图进度计划，避免延误责任认定不清。
2、工期资料的制作，工期顺延的实务操作。
3、现场不具备开工条件的应对。
4、现场交接的工作面不具备施工条件的应对。
5、停工、复工的操作和应对。
6、竣工验收手续指导。
工期索赔
费用索赔
1、索赔的程序，商务谈判，文件制作。
2、指导计算人材机上涨费用、停工费、窝工费、赶工费、措施费等。
资料移交
1、现场工程资料的递交、签收。
2、发包人、监理人员身份的确认。
3、发包人不接受联系单等资料的应对。
防止质量反索赔
1、样品、材料的移送确认。
2、质量问题销项手续的办理。
1、劳务管理
2、劳务分包合同体系的使用
1、提供劳务分包合同体系并指导如何应用，既约束劳务公司也约束班组长。
3、指导做好实名制考勤、工资结算、班组结算。
4、防止并指导解决讨薪事件。
（1）一并解决工人、班组长、内部承包人等系列纠纷，手续闭环，能追偿。
（2）工伤、人损纠纷的处理。
内部承包合同体系的使用
1、避免陷入挂靠/转包/违法分包境地。
2、防止内部承包人通过职务侵占、挪用资金、虚假诉讼等方式把工程款套出去。
印章的使用
1、指导如何防止项目部、项目经理越权的风险。
2、指导如何防止构成表见代理的风险。
EPC/DB等总承包合同的管理
1、破解总承包设计文件反复不被业主认可，而陷入僵局。
2、何种情形下，可以构成变更，突破固定总价。
3、管辖地的确定。
4、规避联合体协议导致对外承担连带责任的风险。
5、避免陷入转包/违法分包的困境。
6、规避与分包的结算突破总承包与业主的结算的风险。
工程款回收
1、催收预付款、进度款、结算款。
2、推进结算，结算谈判。
3、以送审价为结算价的规定的合理使用和履约步骤。
参与重要商务谈判
事前充分识别、评估法律风险，充分准备所需材料。
商务谈判要点：
1、明确合同范围。
2、优化内容：包括计价依据和方式、履约担保、付款方式、缺陷责任期、保修金、放弃或限制建设工程价款优先受偿权、禁止停工、限制停窝工损失索赔、政府审计条款、结算期限、违约金上限等重点。考虑业主支付能力/担保，收款风险能否排除，能否顺利结算，能否顺利开竣工。
3、怎么谈：（1）在开工、预售、交房、办证等节点提出合理要求；（2）对合同做到精准理解，不能理解错误/遗漏；（3）人员分工，立场坚定，委婉表达，有礼有节；（4）提出双方共赢的建设性方案；（5）法律法规、证据、数据等谈判依据充分。
4、补救方案：（1）另行协商方案；（2）拖延方案；（3）风险转移方案。
突发性事件和危机处理
提供合理合法的处理意见。
处理原则：1、快速反应，全面查明原因；2、坦诚面对，主动承担相应责任；3、口径统一。
措施：1、全面、充分地识别和评估危机后果；2、制定、落实处理方案；3、事后多发正面消息，降低负面影响。
员工培训
以司法案例为点，以点带动各部门条线，以线带面。
提高员工与建设工程相关的民商法、行政法、刑法基本知识储备；提高项目部及公司的商务竞争能力；提高员工守法意识，减少职务犯罪、经济犯罪。
