当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据
——浙江宝业建设集团有限公司与天津老板娘水产食品物流有限公司、浙江老板娘食品集团有限公司建设工程施工合同纠纷案
最高人民法院民一庭 王毓莹
法理提示：正常的合同变更受到法律保护。对于一些以变更合同之名，行签订“黑白合同”之实的行为，应当认定黑合同无效。当事人对于工程价款的重大变更，属于合同的实质性内容。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
上诉人（原审原告）：浙江宝业建设集团有限公司。
上诉人（原审被告）：天津老板娘水产食品物流有限公司。
上诉人（原审被告）：浙江老板娘食品集团有限公司。
一、 天津市高级人民法院一审查明的事实
（一）关于一期工程情况
2007年7月23日，宝业公司经招投标成为天津老板娘公司“天津北方国际水产物流中心工程总承包项目”（即一期工程）的中标单位。同年7月24日，双方签订了《天津市建设工程施工合同》，7月31日在天津市建设工程合同管理站备案。该合同约定：工期为2007年8月1日至2008年6月30日。工程质量标准为合格。合同价款为140861201元。合同签订后开工前七日内，发包人预付合同总价的10％工程款，发包人每月按承包人实际完成的工程量的80％支付工程款，工程竣工验收合格后付至总完成工程量的85％，待工程结算完毕且承包人向发包人移交本合同范围内所有建筑物、构筑物并办妥一切移交手续后14日内再支付至工程结算总价的97％，余下3％作为工程的保证金，保修押金支付按保修合同规定执行。发包人违约每延期付款一天，按照合同总价的万分之三向承包人支付违约金。合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的保修期为五年，其他部分保修期为二年；保修期自工程竣工验收合格之日起计算。
2007年7月，天津老板娘公司（甲方）与宝业公司（乙方）还就一期工程签订了一份《施工补充合同》，约定：工程工期为2007年7月10日至2008年6月30日。工程质量标准为一次性达到国家施工验收规范合格标准。合同价款为固定总价。每月25日申报上月26日至本月24日完成的经验收合格的工程量，甲方、监理书面确认后，在次月5日内支付完成工程量造价下浮18％后的68％；工程竣工验收合格，竣工决算审核完毕后10天内支付至决算价款的80％；竣工验收合格后15个月后10天内支付至决算价款的95％；尾款5％作为本工程质量保修金，保修期限为5年，甲方在乙方完全履行工程质量保修责任的前提下，在工程竣工验收合格满二年后10天内支付保修金的30％，满三年后10天内支付保修金的20％，满四年后10天内支付保修金的30％，满五年后10天内支付保修金的20％。
2007年6月25日，天津老板娘公司与浙江老板娘公司向宝业公司出具“天津北方国际水产物流中心项目承建工程款支付保证函”。主要内容是：天津老板娘公司承诺以未来的公司收益按合同约定优先如期支付宝业公司一期工程的工程款。浙江老板娘公司作为保证人，当天津老板娘公司不能按约支付工程款时，由浙江老板娘公司负责支付。保证期间自保证之日起生效至宝业公司收到全部工程款时失效。
2008年8月11日，一期工程竣工验收合格。
2009年7月3日，天津老板娘公司与宝业公司签订《建设工程结算审定书》，确认一期工程结算造价为163283503元。
（二）关于G4冷库工程情况
2009年11月，宝业公司经招投标成为“天津老板娘水产食品物流有限公司冷库项目工程”（即G4冷库工程）的中标单位。2009年11月25日，双方签订《天津市建设工程施工合同》，2010年5月5日在天津市北辰区建设工程合同管理站备案。该合同约定：工期为2009年11月26日至2010年7月30日。工程质量标准为合格。合同价款为65001904元。合同签订后开工前七日内，发包人预付合同总价的10％工程款，发包人每月按承包人实际完成的工程量的80％支付工程款，工程竣工验收合格后付至总完成工程量的85％，待工程结算完毕且承包人向发包人移交本合同范围内所有建筑物、构筑物并办妥一切移交手续后14日内再支付至工程结算总价的97％，余下3％作为工程的保修押金，保修押金支付按保修合同规定执行。发包人违约每延期付款一天，按照应付价款的万分之三向承包人支付违约金。合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的保修期为五年，其他部分保修期为二年。保修期自工程竣工验收合格之日起计算。
2009年11月，天津老板娘公司（甲方）与宝业公司（乙方）还就G4冷库工程签订一份《施工合同书》，约定：工期为2009年11月15日至2010年7月30日。工程质量标准为一次性达到国家冷库建筑施工验收规范合格标准。合同价款为暂定50000000元（以决算为准）。结构封顶后10天内付40％计20000000元，结构砌筑墙体完成后10天内付10％计5000000元，内外粉刷完成后10天内付10％计5000000元，竣工验收合格后10天内付10％计5000000元，余30％工程款（以决算审计为准）分三年付清，每年付10％，满一年后10天内支付，尾款到2013年付清。甲方逾期支付则按逾期支付额承担同期银行贷款双倍利率的利息。
G4冷库工程实际于2009年12月25日开工，于2011年7月11日竣工验收合格。
2011年8月10日，天津老板娘公司与宝业公司签署《工程移交书》，移交内容为：“1、工程施工合同及设计变更联系单范围内经验收达到合同要求质量等级（除甲方要求的二层楼面混凝土甩项外）的全部土建、安装竣工工程。2、完整的经审核具备归档条件的全套施工技术资料及竣工图纸。”
2011年12月23日，双方签订《工程结算报告》，确认G4冷库工程总造价为58000000元，并注明该总价未包括252000元现场环境保护费。
（三）关于大门工程情况
2010年7月15日，天津老板娘公司与宝业公司签订《工程施工合同》，约定由宝业公司承建“天津老板娘水产食品物流有限公司大门”（即大门工程），工期为2010年7月20日至2010年9月20日，合同价款为1304598元，保修期为二年。另约定发包人于主体工程完工后15天内支付总工程款的60％，工程竣工验收合格后15天内支付总工程款的40％，扣除20000元为工程保修金，在满二年后10天内付清。发包人应自承包人提交付款申请之日起15天内支付工程款，否则发包人按应付工程款的15％的利息支付违约金。
2010年12月18日，双方签订《决算书》，确认大门工程决算造价为1520826元。
（四）关于工程款支付、对账及协商情况
2011年6月17日，天津老板娘公司与宝业公司共同签署《工程款支付对账单》，确认：截止该日宝业公司收到天津老板娘公司工程款项明细如下：（一）一期工程：139354415元（其中文明施工措施费为252000元）；（二）H2钢棚：11361215元（因工程未备案，暂开收据）；（三）G4冷库：21140385元（其中文明施工措施费为21600元）。合计收到工程款项为：171856015元。庭审中，双方均认可对账单中的G4冷库文明施工措施费“21600元”系笔误，应为“201600元”。2011年8月31日，天津老板娘公司给付宝业公司工程款1000000元。
2011年9月26日，天津老板娘公司与宝业公司再次共同签署《工程款支付对账单》，除确认宝业公司收到G4冷库工程款22140385元，合计收到工程款172856015元外，其他部分与2011年6月17日的《工程款支付对账单》相同。同日，天津老板娘公司（甲方）与宝业公司（乙方）签订《工程款支付协议书》（即“9.26协议”），约定：双方经友好协商，就一期工程，新大棚工程，南大门工程，G4冷库工程，G4冷库配电房、道路地坪、排水等附属设施配套工程，达成如下工程款结算协议：（一）到2011年9月26日止，一期工程款为163283503元，新大棚工程款为11361215元，南大门工程款为1520826元，合计176165544元（应扣一期工程保证金4082087元及南大门保证金20000元，合计4102087元）。（二）到2011年9月26日止，甲方已支付乙方上述工程款172856015元。（三）双方结算：172856015元－176165544元＝甲方多付792600元（多付的792600元作为乙方建设G4冷库配电房、G4冷库道路地坪、排水工程预付款）。（四）甲方委托乙方建设的G4冷库，双方约定预算总价为50000000元，于2011年7月11日竣工验收，目前正在预决算，待2011年10月30日前完成决算后，双方再确认G4冷库工程的最终造价。（五）G4冷库暂定工程款50000000元，按合同规定支付35000000元，另15000000元作为保证金，具体支付日期如下：（1）2011年10月15日－10月20日支付5000000元；（2）2011年11月15日－11月20日支付10000000元；（3）2011年12月1日－12月8日支付10000000元；（4）2012年5月30日支付5000000元；（5）2102年9月30日支付5000000元；（6）结算完成后，如最终审核价超过暂定的50000000元，则实际余额在2012年9月30日支付；（7）30％工程余款，即保证金15000000元，在2013年底前付清。（六）甲方一次性补偿乙方一期工程、新大棚、南大门、G4冷库工程利息款2000000元，在2012年3月30日付清。此外，双方还对G4冷库及其附属工程的收尾工作、违反协议的违约责任等进行了约定。
2011年11月9日、11月29日，天津老板娘公司各支付宝业公司工程款2500000元。
2011年12月7日，天津老板娘公司（甲方）与宝业公司（乙方）签订《协议书》（即“12.7协议”），约定：双方关于尚欠工程款支付事宜于2011年9月26日达成协议，由于甲方未能按协议支付，经协商一致达成以下条款：（一）根据“9.26协议”，甲方应于2011年10月15日至10月20日支付5000000元，2011年11月15日至11月20日支付10000000元，2011年12月1日至12月8日支付10000000元。但甲方第一期延期支付5000000元，剩余款项至今未支付，现已违约。（二）如甲方在2011年12月30日前支付20000000元工程款，则此20000000元的逾期利息乙方同意不收。如甲方截至2011年12月30日仍不支付该款项，则乙方向甲方收取该款项的逾期利息（按年息15％收取，时间从2011年11月16日起算）。（三）甲方在2011年12月30日前支付乙方20000000元工程款。（四）如甲方在2011年12月30日前仍未履行，则“9.26协议”自行作废，按原签订的相关工程承包合同约定的权利义务执行。（五）乙方所承建的全部工程已竣工验收，全部履行完毕。
后天津老板娘公司未按“12.7协议”履行，宝业公司于2012年1月9日向一审法院提起诉讼。2012年1月13日，天津老板娘公司又支付宝业公司工程款4000000元。
二、 当事人一审起诉情况
2012年1月4日，宝业公司起诉称，1、2007年7月24日，天津老板娘公司与宝业公司签订《天津市建设工程施工合同》，约定由宝业公司承建天津老板娘公司发包的天津北方国际水产物流中心工程总承包项目（以下称一期工程）。宝业公司按照合同约定全面履行了施工义务，并在实际施工中依据双方协商完成了该标段相关附属和增项工程，并于2008年8月11日通过竣工验收且已全部交付使用。双方于2009年7月3日经结算确认该工程价款为163283503元。2011年6月17日，双方签订《工程款支付对账单》确认天津老板娘公司尚欠工程款23929088元。根据合同约定，天津老板娘公司延期付款应当按照日万分之三支付违约金，计算到起诉之日为43449740元。2、2009年11月25日，双方又签订一份《天津市建设工程施工合同》，约定由宝业公司总承包天津老板娘公司发包的G4冷库工程。宝业公司全面履行了施工义务，于2011年7月11日竣工验收，于8月10日将该工程及相关资料移交给天津老板娘公司。2011年12月23日，双方签署《工程结算报告》，确认该工程造价共计58252000元。在双方2011年6月17日的《工程款支付对账单》中，天津老板娘公司确认尚欠该合同工程款31061215元。根据合同约定，天津老板娘公司延期付款应当按照日万分之三支付违约金，计算到起诉之日为1158585元。3、2010年7月15日，双方签订一份《工程施工合同》，约定宝业公司承包天津老板娘公司大门工程。宝业公司依约全面履行了施工义务，2010年12月18日，双方签署《决算书》，确认该工程造价共计1520826元。但天津老板娘公司至今未付该工程款。根据合同约定，天津老板娘公司延期付款应按年息15％支付违约金，计算到起诉之日为235129元。4、2007年6月25日，浙江老板娘公司向宝业公司出具工程款支付保证函，承诺为宝业公司施工的上述工程的工程款支付承担保证责任，保证期限自保证生效之日起至宝业公司收到全部工程款时止，但浙江老板娘公司未依该承诺履行义务。综上，虽然双方就工程款支付进行了多次协商，但天津老板娘公司却一再违约不履行相关协议内容，浙江老板娘公司也未依法承担保证义务，拖欠巨额工程款，造成宝业公司重大损失，故请求：1、判令天津老板娘公司立即支付工程款56511129元；2、判令天津老板娘公司支付拖欠工程款的违约金44843454元（暂计算到起诉之日）；3、判令浙江老板娘公司对天津老板娘公司上述全部债务承担连带给付责任；4、确认宝业公司在天津老板娘公司欠31061215元工程款范围内，对坐落于天津市北辰区北仓道5009号的G4冷库工程经拍卖、变卖等方式实现的价款享有优先受偿权；5、本案诉讼费用由天津老板娘公司和浙江老板娘公司承担。一审审理期间，宝业公司变更诉讼请求为：1、判令天津老板娘公司立即支付工程款50656655元；2、判令天津老板娘公司支付违约金40494827元；第3、4、5项诉讼请求无变化。
三、天津市高级人民法院一审认定与判决情况
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、天津老板娘公司尚欠宝业公司工程款的数额是多少；二、天津老板娘公司逾期支付工程款的违约金如何计算；三、浙江老板娘公司是否应当对天津老板娘公司的债务承担保证责任；四、宝业公司是否对G4冷库工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。
天津老板娘公司与宝业公司就一期工程签订的经备案的《天津市建设工程施工合同》、就G4冷库工程签订的经备案的《天津市建设工程施工合同》、就大门工程签订的《工程施工合同》，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方就一期工程订立的《施工补充合同》，虽然对中标合同进行了部分变更，但在合同的实质性内容，即工程价款、工程质量、工程期限等三个方面并不存在与中标合同相背离的情形，因此，该补充合同不违反法律、行政法规的强制性规定，亦为有效。双方就G4冷库工程另行订立的《施工合同书》，对中标合同的工程价款进行了重大变更，属于背离中标合同实质性内容的协议，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条之强制性规定，应认定无效。
关于天津老板娘公司尚欠工程款数额问题。天津老板娘公司与宝业公司对讼争工程的结算价款及已付工程款总额无争议，双方的争议在于各项工程对应的已付款数额及应扣质保金数额。1、关于已付款，宝业公司主张一期工程、G4冷库工程和大门工程对应的已付款数额应当以付款凭证及对账单的记载为准。而天津老板娘公司主张“9.26协议”对已付款情况进行了调整，调整后确认一期工程、大门工程的工程款（除未到期质保金外）已支付完毕，尚欠的仅为G4冷库的工程款。一审法院认为，天津老板娘公司向宝业公司开具的工程款发票均载明了工程名称，此后双方两次对账的结果亦与发票上记载的工程名称及对应的金额相吻合，这说明发票记载是真实的，且已得到双方的确认。尽管“9.26协议”对已付款对应的工程项目进行了调整，但从协议内容看，该调整与天津老板娘公司将来能否依约支付工程款是相互关联的。而事实上，天津老板娘公司未依照“9.26协议”履行付款义务，亦未在“12.7协议”规定的宽限期内给付，已构成违约。依“12.7协议”的约定，此时“9.26协议”自行作废，双方仍按原相关工程承包合同履行。在无特别约定的情况下，“作废”理应及于“9.26协议”的全部内容。天津老板娘公司主张“9.26协议”中有关调整已付款的约定并未作废，现仅欠付G4冷库的工程款，理据不足，一审法院不予支持。各项工程已付款数额应依据付款凭证、工程款支付对账单等相关证据确定，具体如下：（1）一期工程已付139354415元；（2）G4冷库工程截至2011年9月26日已付22140385元，此后又支付文明施工措施费50400元及工程款9000000元，合计31190785元；（3）大门工程未付款。2、关于质保金，如前所述，天津老板娘公司与宝业公司就一期工程签订的《施工补充合同》合法有效，双方均应依约履行。该补充合同对于备案合同中的质保金条款进行了变更，约定以决算价款的5％作为质保金，在工程竣工验收合格满二年后陆续返还。依该约定，一期工程未到期质保金为163283503元×5％×20％＝1632835元。双方就G4冷库工程签订的《施工合同书》无效，质保金仍应按备案合同履行。依备案合同约定，G4冷库工程质保期尚未届满，应扣决算价款的3％作为质保金，即58252000元×3％＝1747560元。双方就大门工程签订的《工程施工合同》约定质保金为20000元，质保期为二年。双方均认可质保期自2010年12月18日起算，现质保期已经届满，天津老板娘公司亦未提出质量问题或维修要求，故质保金应予返还。综上，一期工程尚欠工程款为：决算价163283503元－已付款139354415元－质保金1632835元＝22296253元；G4冷库工程尚欠工程款为：决算价58252000元－已付款31190785元－质保金1747560元＝25313655元；大门工程尚欠工程款为1520826元，合计49130734元。
关于天津老板娘公司逾期支付工程款的违约责任问题。经查，在讼争的一期工程、G4冷库工程和大门工程中，天津老板娘公司均存在逾期支付工程款的行为，已构成违约，应当支付相应的违约金。1、关于一期工程，天津老板娘公司与宝业公司签订的《施工补充合同》虽然对工程款支付方式进行了变更，但对违约金标准没有另行约定，故违约金标准仍应以备案合同约定的日万分之三为准。但是，如果以备案合同约定的合同总价为基数计算，违约金数额显然过高。虽然诉讼中宝业公司对违约金请求进行过变更，但其主张的违约金数额仍远高于欠款本金数额，对此天津老板娘公司提出了违约金过高的抗辩，宝业公司亦没有就其实际损失提供证据证明。基于以上情况，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，酌情确定一期工程款违约金以欠付工程款的日万分之三计算为宜。计算至2012年12月20日为7535964元。2、关于G4冷库工程，因双方于备案合同之外订立的《施工合同书》无效，故天津老板娘公司主张依该合同约定计算违约金，缺乏法律依据，一审法院不予支持。根据备案合同的约定，天津老板娘公司逾期支付工程款的，应当按照欠付款的日万分之三支付违约金。以此标准计算至2012年12月20日为4821908元。3.关于大门工程，依双方所签《工程施工合同》的约定，违约金以欠付工程款的年息15%计算。根据双方确认的起算时间即2010年12月18日，计算至2012年12月20日为450248元。综上，天津老板娘公司应支付宝业公司的违约金为：一期工程7535964元＋G4冷库工程4821908元＋大门工程450248元＝12808120元。
关于浙江老板娘公司的保证责任问题。根据2007年6月25日的工程款支付保证函，浙江老板娘公司与宝业公司之间形成一般保证关系，即浙江老板娘公司为天津老板娘公司支付宝业公司一期工程的工程款提供保证，在天津老板娘公司不能按约支付时，由浙江老板娘公司承担给付责任。该保证函虽载明保证期间自保证生效之日起至宝业公司收到全部工程款时止。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期间届满之日起二年。”本案中，根据一期工程《施工补充合同》的约定，天津老板娘公司应于2009年11月21日之前支付除质保金外的全部工程款。宝业公司于2012年1月起诉要求浙江老板娘公司承担保证责任，已超过二年保证期间，除质保金部分外，浙江老板娘公司的保证责任已经免除。浙江老板娘公司仅在天津老板娘公司欠付的一期工程质保金范围内（至2012年12月20日应返还质保金的80％，计6531340元）承担一般保证责任。宝业公司要求浙江老板娘公司对天津老板娘公司的全部债务承担连带责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
关于宝业公司主张的G4冷库工程款优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协商将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”此外，依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者合同约定的竣工之日起计算。本案中，G4冷库工程竣工时间为2011年7月11日，宝业公司于2012年1月4日起诉主张优先权，并未超过法定期限，故一审法院确认宝业公司在天津老板娘公司欠付的G4冷库工程款范围内享有优先受偿权。
综上所述，一审法院判决：一、判决生效之日起十日内，天津老板娘公司给付宝业公司工程款49130734元；二、判决生效之日起十日内，天津老板娘公司给付浙江宝业建设集团有限公司逾期支付工程款违约金12808120元；三、在天津老板娘不能履行上述债务时，由浙江老板娘公司在6531340元范围内向宝业公司承担给付责任；四、宝业公司在天津老板娘公司欠付的G4冷库工程款范围内就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；五、驳回宝业公司的其他诉讼请求。
四、当事人上诉及答辩情况
三方当事人均不服一审判决，提起上诉。天津老板娘公司的上诉请求为：1、变更天津市高级人民法院（2012）津高民一初字第1号民事判决第一项为：天津老板娘公司给付宝业公司工程款39227894元；2、变更天津市高级人民法院（2012）津高民一初字第1号民事判决第二项为：天津老板娘公司给付宝业公司逾期支付工程款违约金7024408元；3、变更天津市高级人民法院（2012）津高民一初字第1号民事判决第三项为：在天津老板娘公司不能履行上述债务时，由浙江老板娘公司在2449252.5元范围内向宝业公司承担给付责任。其理由如下：首先，G4冷库工程、一期工程的工程款支付数额，一审判决并未以双方实际支付款项的真实情况来认定，而是以非真实支付情况的对帐单及有关票据（包括发票及收据）来认定的，直接影响天津老板娘公司所承担的违约金。其次，一审判决认定G4冷库工程存在阴阳合同情况，对此天津老板娘公司无异议。但对于计付工程款的依据存有异议。本案阴合同系双方真实意思表示，不存在强迫、欺诈等情况，根据当事人意思自愿原则，其应当作为定案依据。阴合同所约定的工程价款（暂定价50000000元，以决算为准）与阳合同所约定的工程价款（65001904元），结合双方的决算价款（58252000元），应不属于重大变更，一审判决认定阴合同无效没有法律依据。其三，一审判决认定12.7协议中的“自行作废”的范围及于9.26协议的全部内容，应属于认定错误，对此上诉人请求二审法院给予纠正。其四、关于浙江老板娘公司的保证责任问题。一审判决认定“除质保金部分外，浙江老板娘公司的保证责任已经免除”。对此天津老板娘公司没有异议，但对于一审判决认定的质保金的范围即6531340元有异议。
浙江老板娘公司同意天津老板娘公司的上诉意见。
宝业公司答辩称，对于欠付的工程款，一审认定是正确的。天津老板娘公司认为工程款的计算依据是9.26协议和阴合同。9.26协议已经被12.7协议否定废止。阴合同属于无效合同。因此应依据有效合同来计算欠付的工程款。
浙江老板娘公司的上诉请求为：依法撤销天津市高级人民法院（2012）津高民一初字第1号民事判决第三项，改判浙江老板娘公司不承担一般保证责任。理由是：本案一期工程款天津老板娘公司已于2011年9月26日前支付完毕。本案的主债务在2009年11月21日已届满，宝业公司在2012年1月起诉，已超过二年保证期间，浙江老板娘公司的保证责任已经免除。根据一期工程《施工补充合同》约定，至一审判决时天津老板娘公司尚无义务支付第四期保修金。
天津老板娘公司答辩称，对于一审判决认定的质保金的范围即6531340元有异议。
宝业公司答辩称，一审对于浙江老板娘公司担保责任的判决有根据。请求二审驳回浙江老板娘公司的上诉请求。
宝业公司的上诉请求为：1、变更天津市高级人民法院（2012）津高民一初字第1号民事判决第二项为:天津老板娘公司支付宝业公司一期工程违约金15535964元，全部工程违约金为20808120；2、判决天津老板娘公司支付宝业公司的逾期付款违约金计算时间至二审判决之日止；3、本案一、二审诉讼费均由天津老板娘公司与浙江老板娘公司承担。理由是：天津老板娘公司支付宝业公司一期工程款逾期违约金月息28‰的计算方法，是双方约定，又在本案一审诉讼时为双方一致认可。根据该计算方法和双方认可的计算期限时间，该项违约金为36193095元。但一审判决仅认定了7535964元，远低于双方约定和宝业的实际损失。
天津老板娘公司答辩称，一期工程违约金应在本金基础上进行计算，经进一步计算，即使12.7协议的范围及于全部，违约金也仅为7236170元。
浙江老板娘公司同意天津老板娘公司的答辩意见。
五、最高人民法院二审认定与判决
最高人民法院经审理认为，本案双方当事人的争议焦点为：一、天津老板娘公司应当向宝业公司支付多少工程款与违约金；二、如何认定浙江老板娘公司的保证责任。
关于天津老板娘公司应当向宝业公司支付多少工程款与违约金的问题。涉案工程款与违约金的计算应当依据双方当事人之间的合同约定。双方当事人前后就一期工程签订了经备案的《天津市建设工程施工合同》与《施工补充合同》。就G4冷库工程签订了经备案的《天津市建设工程施工合同》后又另行签订了《施工合同书》。就大门工程签订了《工程施工合同》。上述合同的效力除G4冷库工程合同的效力双方存在争议外，其余双方均不存在争议。关于G4冷库工程，天津老板娘公司主张《施工合同书》书有效，应依据《施工合同书》计算欠付G4冷库工程的工程款与违约金。但《施工合同书》并未经过备案，且在工程价款上进行了重大变更，而工程价款属于合同的实质性内容，该《施工合同书》违反了《中华人民共和国招投标法》第四十六条的强制性规定，依法应当认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程适用法律问题的解释》第二十一条明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”因此，欠付的G4冷库工程款与违约金的计算应当以经过备案的《天津市建设工程施工合同》为依据。天津老板娘公司与宝业公司对于涉案工程已经支付的工程款数额并不存在争议，但对于已经支付的工程款支付的是针对哪个工程的工程款存在争议。天津老板娘公司主张应依据9.26协议确定支付工程款的情况。但双方签订的12.7协议第（四）项规定，“如甲方在2011年12月30日前仍未履行，则9.26协议自行作废，按原签订的相关工程承包合同约定的权利义务执行。”该附条件的约定系双方真实意思的表示，且不违反法律的禁止性规定，应为有效。本案的实际情况是在2011年12月30日前，天津老板娘公司并未依约支付涉案工程款，因此，依据双方合同约定，9.26协议自行作废。天津老板娘公司认为应依据9.26协议确认工程款及违约金的支付，其主张缺乏依据，不予支持。对于支付的违约金，由于以合同总价作为计算违约金的依据会出现违约金高于欠款本金数额的情况，一审法院结合本案的实际，在天津老板娘公司提出违约金过高的请求后，对于过高的违约金数额结合本案的实际情况以欠付的工程款作为计算基数进行了适当调整，并无不当之处。宝业公司主张违约金数额远低于其实际损失并未提供相应证据，且其主张应将违约金计算至判决生效之日已超出一审的诉讼请求范围，因此，对于其上诉请求，二审法院不予支持。
关于如何认定浙江老板娘公司的保证责任与范围的问题。浙江老板娘公司与天津老板娘公司对于一审认定浙江老板娘公司承担保证责任的性质为一般保证以及保证期间为主债务履行期间届满之日起两年均不持异议。从一期工程《施工补充合同》的约定看，天津老板娘公司应于2009年11月21日前支付除质保金之外的全部工程款，从付款义务的履行期间看， 除质保金之外的工程款的保证期间为2011年11月21日，该保证期间已经到期。而对于质保金支付的约定期间，双方约定：“尾款5％作为本工程质量保修金，保修期限为5年，甲方在乙方完全履行工程质量保修责任的前提下，在工程竣工验收合格满二年后10天内支付保修金的30％，满三年后10天内支付保修金的20％，满四年后10天内支付保修金的30％，满五年后10天内支付保修金的20％。”从上述约定看，最早的一期质保金的支付日期为一期为工程竣工验收合格后满两年后的10天。依据一审查明的事实，一期工程竣工验收合格之日为2008年8月11日。最早的第一期质保金支付的日期为2010年8月21日，保证期间应至2012年8月21日到期，宝业公司的起诉时间为2012年1月4日。因此，在宝业公司起诉时，各期质保金的保证期间均未到期，一审认定浙江老板娘公司的保证范围为未到期的质保金并无不当。一审以双方之间有效的合同的约定来计算涉案质保金亦无不当之处。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费410628元，由天津老板娘水产食品物流有限公司负担285308元，由浙江老板娘食品集团有限公司负担57520元，由浙江宝业建设集团有限公司负担67800元。
六、对本案的解析
本案双方当事人争执的核心问题是工程款的计算依据问题。就争议的G4冷库工程双方当事人前后签订了两份合同，一份为经备案的《天津市建设工程施工合同》，后又另行签订了一份《施工合同书》。天津老板娘公司主张《施工合同书》书有效，应依据《施工合同书》计算欠付G4冷库工程的工程款与违约金。理由是《施工合同书》变更了双方当事人在先签订的《天津市建设工程施工合同》。那么，此时就存在一个问题。即如何把握认定“黑白合同”的签订与合同变更的界限问题。从合同法理论上讲，合同的变更是法律赋予合同双方当事人的一项基本权利，是指对合同相关内容进行修改的行为。我国《合同法》中也对合同的变更作了明确的规定。合同变更权的行使存在于所有合同的履行过程中，中标合同的履行当然也不例外。
因此，如何正确区分合同的变更与规避中标合同的界限，在审理建设工程施工合同纠纷中就显得尤为重要。合同变更，是指合同在成立以后，尚未履行或者未完全履行以前，双方当事人就合同的内容进行修改或者补充的行为。合同变更会导致原合同关系相对消灭，在保留原合同的实质内容的基础上产生一个新的合同关系，但仅仅是在变更的范围内使得债权债务关系消灭，变更范围之外的债权债务关系仍然存在。正常的合同变更受到法律保护。对于一些以变更合同之名，行签订“黑白合同”之实的行为，要准确区分。在合同实质性内容之外变更中标合同的，不属于签订“黑白合同”。对于与备案合同不一致的约定，要结合合同履行的具体情况进行认定。比如只是在工程款稍有调整、工期略微变化的情况下，不宜认定为“黑白合同”，否则会导致双方当事人利益失衡的情况。
本案中，涉案《施工合同书》并未经过备案，且在工程价款上进行了重大变更，而工程价款属于合同的实质性内容，该《施工合同书》违反了《中华人民共和国招投标法》第四十六条的强制性规定，依法应当认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”如何确定背离中标合同实质性内容，是一个比较重要的标准。将这个标准予以量化，虽然是一个比较困难的事情，但原则是明确的，即以中标合同作为结算工程价款的依据。在确定区分界限时，还有一个幅度问题，达到背离合同实质性内容的程度，也需要正确认定。这里存在一个法官自由裁量权的行使问题。总之，在这个问题上，既要使当事人的合同变更权不受限制和排除，又要防止当事人通过签订“黑白合同”，作为不正当竞争的手段。
作者：王毓莹，最高人民法院民一庭法官，中国政法大学博士。
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