职务行为、表见代理和善意取得

本文题中出现的三个概念，从其渊源上来说具有相同之处：即此三概念均为传统民法概念之修正，其目的在于补强原行为概念，使其达至有效。职务行为概念创造之目的在于使得员工等具备一定身份的人的个体行为之效力达至企业法人本身；表见代理概念之创造在于保护在某种信赖状态下的行为归于有效；善意取得概念的创造在于使得基于善意通过法律允许的途径获得无权处分人处分之无权归于有效。由于三者之效果均在与补强行为市值有效，且手拿着在使用中存有共通之处，因此，在审判实践当中，当事人在主张时对三者概念的使用并不加以区别，而有的审判人员亦未对此情况加以注意，笔者以为，这样固然在最后的判决结论上可能并无出入，但在庭审的智慧、法律适用、法律逻辑的完满性上不免存有瑕疵。

本文所职称之职务行为，泛指具有人身隶属关系的员工为完成其上级部门、雇主的指示，完成受雇单位的任务而作出的行为，包括企业、机关员工、劳动者的职务行为，也包括一般雇佣关系中雇员的行为。

以职务行为的行为责任论，有的学者认为职务行为系其雇主、单位之自己行为，该行为之效果当然归于雇主、企业本身；有的学者认为职务行为并非雇主、单位的自己行为，该行为系该雇员单独行为，只是该行为的后果应当由雇主、企业承担。目前我国通说为后者。其理论依据主要为风险分摊说、控制说等等，一般认为，雇主通过开展经营活动，扩展其行为能力，而雇员作为雇主“延伸的手”，导致社会危险系数增加，且同时雇主较雇员更为具备赔偿能力，因此，应当由雇主为雇员之职务行为承担责任。仅有一种情况下，职务行为被看作是企业法人之自己行为，即法人的代表机关――法定代表人以该法人名义所为之行为应被认定为该企业法人之自己行为。

笔者认为，职务行为并非基于企业、机关、雇主对于其职员、雇员的民事委托代理。根据民事代理的概念，代理人系以自己之能力，以被代理人的名义向他人独立为法律行为。代理