【内容摘要】
自耶林提出缔约过失责任理论以来，许多国家吸收了其观点，将之体现在本国立法和判例之中。我国几部法律对此也作了一些规定。此外，缔约过失责任的概念特点和性质、构成要件、表现形式、赔偿范围、与相关责任的比较，亦是一个热点话题。本文将展开论述，并提出合理化建议。
【关键词】
缔约过失责任 诚实信用 过错 信赖利益 违约责任 侵权责任
一、 缔约过失责任理论的产生及其发展
(一)缔约过失责任理论学说的提出及其意义
最早较系统提出缔约过失责任理论的是德国著名法学家耶林。1861年，他在《耶林法学年报》第4卷发表的《缔约过失、契约无效与未臻完全时的损害赔偿》一文中指出：“契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”
耶林关于缔约过失责任的理论，被誉为法学上的新发现。它肯定了当事人因缔约行为而产生的类似契约信赖关系，又将其归属于法定债的范畴，丰富了债权法理论，有力地冲击了传统合同法，推翻了传统契约法“无合同便无责任”的观念。更为当事人在合同订立过程中负有诚实信用、注意谨慎、善意照顾等附随义务提供了理论基础，为交易活动确立了新的义务规则，确保了交易安全。2在耶林之后，各国法学家就其理论作了完善和发展，并得到了越来越多国家的立法采纳和判例支持，对今天各国的法律制度产生了深远的影响!
(二)缔约过失责任制度在各国的发展
自耶林提出这一理论之后，随之便得到了各国的立法采纳。《德国民法典》在错误撤消、自始客观不能和无权代理的情况下承认了缔约过失责任。《希腊民法典》在第197条、第198条首次以立法的形式将缔约过失责任作为一般原则加以规定。3《日本民法典》虽未明确规定缔约过失责任，但从接触磋商的当事人之间的信赖和诚实信用原则出发，寻找缔约过失责任的依据，以判例学说形式承认缔约过失责任理论。在英美法中，类似缔约过失责任制度的法理早就被提出，约定禁止反言原则即是其重要理论，《国际商事合同通则》也规定了缔约过失责任制度。4此外，《瑞士民法典》、《意大利民法典》、《以色列统一合同法》等众多国家均肯定了这一制度。缔约过失责任制度理论的历史虽短，但在各国立法和实践中却产生了重大的影响!
(三)缔约过失责任制度在我国的立法体现
缔约过失责任制度在我国的立法中最早见之于《涉外经济合同法》第11条的规定：“当事人一方对合同无效负有责任的，应当对另一方因合同无效而遭受的损失负赔偿责任。”之后的《民法通则》第61条第1款也规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”1993年修订后的《经济合同法》第16条也就缔约过失责任作了与《民法通则》类似的规定。1999年颁布的《中华人民共和国合同法》又作了进一步的完善，其第42条规定：“当事人订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损害的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”其第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。” 我国台湾地区的民法虽没有规定缔约过失责任的一般原则，但在第113条、第274条就特殊情况规定了缔约过失责任。
二、 缔约过失责任的概念、特点和性质
(一)缔约过失责任的概念
关于其概念，学术界在文字表述上没有得到统一。如王泽鉴教授认为：缔约过失责任为“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则(而非依侵权行为规定)负责。”5崔建远教授认为：“缔约过失责任是缔约人故意或过失违反先合同义务时依法承担的民事责任。”6杨立新教授认为：“缔约过失责任是指在合同缔结过程中，当事人因自己过失，致使合同不能成立、无效或者被撤销，对相信该合同为有效成立的相对人，为基于此项信赖而生的损害，应负的损害赔偿责任。”7王利明教授把缔约过失责任定义为：“指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务而致使另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。”8笔者认为文字虽不同，但他们所描述的法律现象和反映的法律本质是一致的。尤其是王利明教授的定义言简意赅，要素明确，笔者十分赞同。
(二)缔约过失责任的特点
缔约过失责任的特点，笔者认为主要表现在以下几个方面:(1)其产生是在缔结合同之中的接触、磋商阶段。若非为缔结合同而产生的责任，不能为缔约过失责任;若是缔约时无过失、未被确认为无效或未被撤销，而是在合同成立以后发生的违约情况，按照我国法律，亦不存在缔约过失责任。(2)必须以诚实信用原则为基础。诚实信用原则不仅是民法的一个基本原则，也是合同法的一项具体要求，“民事主体在从事民事活动时，应讲诚实、守信用，以善意的方式行使权利并履行义务。”9在合同订立阶段又具体表现为当事人负有告知、忠实、保密以及特定情况下的协作和照顾义务。(3)缔约过失责任所保护的是一种信赖利益的损失。信赖利益在大陆法系中又称为消极的利益或消极的契约利益，是指因信赖无效的法律行为为有效而所受的损害，10若无可信赖利益便无缔约过失责任。(4)缔约过失责任是一种法定的弥补性民事责任。其法定性，指具有立法支持，是一种独立的请求权。如我国《合同法》第42 条、第43条明文规定当事人可获得缔约过失损失请求权。而弥补性，是指它在不能适用侵权责任和违约责任的情况下所采取的一种补偿性救济。11
(三)缔约过失责任的性质
也称之为缔约过失责任的法律基础，主要有三种学说：(1)侵权行为说。认为除法定情形外，因缔约上过失造成损害，属于侵权行为法调整的范围，应依侵权行为处理。此说在以前德国和法国曾为主流学说，但因其历史局限性，不符合现代侵权行为的基本要求，已被学术界否定。(2)法律行为说。主张从法律行为理论上来说明缔约上的责任，又分为目的契约说(即缔约上过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约)或默示责任契约说(因为责任的基础在于当事人于从事缔约行为之际，默示缔结了责任契约)，都主张从法律行为上来说明此种责任。但其本身存在缺陷，“对于契约因一方当事人有责任行为未缔约的情况，难以适用。”12也易混淆缔约过失责任与违约责任的概念，也不足取。(3)法律规定说。该学说认为，缔约过失责任既不是法律行为请求权，也不是侵权行为请求权，而是源于法律的直接规定，是一种独立的请求权。此说构成了我国缔约过失责任理论学说的主流。此外，一些学者提出了“诚实信用原则说”，主张缔约过失责任的法律基础在于诚实信用，缔约双方应尽善意义务。笔者认为，诚实信用乃民法的一项基本原则，合同法亦明确要求双方要诚信履行义务，实源于法律的规定，此说与法律规定说实为一源，法律规定说应为通说。
三 、缔约过失责任的构成要件
缔约过失责任的构成要件即缔约过失责任的成立要件，是判断一个民事行为是否适用缔约过失责任的标准，主要有以下三个方面：
1、该责任应发生在合同的订立阶段
只有合同尚未成立，或者虽以成立，但因不符合法定的有效要件而被确认为无效或被撤消时，才可能发生缔约过失责任。13合同虽成立但被确认为无效视为合同自始无效，其责任仍处于缔约阶段;订立合同时一方的意思表示瑕疵，使对方产生了重大误解，或内容瑕疵显失公平而使合同被申请撤销，“合同被撤销的缔约过失是在合同已经生效之后发生的，因缔约之际的过失，而自始地使该合同归于无效。”14可见其责任仍是缔约阶段产生的。对缔约情形的认定，主要有几种情况：(1)对附条件合同，一方恶意阻止或延缓条件成就时，视为合同已成立，按违约责任处理。(2)双方仅就主要条款达成口头协议，尚未以书面形式记载下来，视为合同未成立，仍处于缔约阶段。(3)通过信件、电报、电传达成的协议，在确认书未签订之前，仍处于缔约阶段。(4)依法律、行政法规规定需由有关部门批准的合同，获得批准方能成立，否则仍处于缔约阶段。15
但对下面的情形，该如何认定呢?
经过充分准备，甲、乙双方约定某时在丙地订立合同。乙方为订立合同，为去行人员花费机票和住宿费用5万元，在预定双方见面的前四个小时，甲方说不能来了，约定改时到丁地订合同，后双方如约订立合同。对于乙方去丙地的5万元费用是否可以认定为甲方的缔约过失造成乙方的损失呢?笔者认为，对此情形，双方一直处于协商状态，最后合同签定了，乙方去丙、丁两地的费用应一并定为签约成本。不宜将乙方去丙地的费用5万元单独定为乙方因甲方缔约过失的损失。退一步，对乙方去丙地的费用，严格按照缔约过失责任的概念，在当时合同未订立的情况下，甲方已构成缔约过失，但后面双方到丁地签订合同是去丙地未订成合同这一行为的顺延，在后面的合同签订中，甲方可能会因自己不守约的行为对合同条款作了让步或主动对乙方提出补偿，乙方也可能因甲方的让步或补偿行为而谅解了甲方，或甲方未让步或未补偿，但乙方默认了，放弃了该损失部分的请求。对此，笔者认为，合同的订立并不是一帆风顺的，往往要经过双方不懈的努力，不断磋商，后面订立合同的行为若是前面未能订立合同这一行为的延续，不宜将其刻意分开。为了社会经济秩序的和谐稳定，法不应、也不便作硬性的规定，给予双方当事人充分的意思自治权。
2、当事人违反了诚实信用原则 ，主观上有过错
在合同订立阶段，当事人依诚实信用原则所负有告知、忠实、保密以及缔约时照顾对方利益、通力协作义务，保护对方当事人免受“不当”合同的损害。采取的是一种过错责任原则，即行为人主观上没有达到其应尽的诚信照顾义务，违反了诚信原则，主观上存在着故意或过失的过错。
3、使对方的信赖利益因此受到损失
信赖利益损失是缔约的双方相互接触、磋商实施某种行为后，一方或双方对此产生了信赖利益(如相信其会与己方订立合同)，并为此而支付了合理的费用，后因对方的过错违反了诚信原则导致合同未能成立、无效或被撤消，该费用得不到补偿而受到的损失。16这不同于违约或侵权的损失，而是一种基于信赖关系而投入的费用和应然的利益损失。应按各自承担的责任比例进行分摊，赔偿对方的损失。
四 、缔约过失责任的表现形式
我国《合同法》第42条、第43条规定，缔约过失责任主要有以下四种类型：
1、假借订立合同，恶意进行磋商
既没有与对方订立合同的真实意愿，但又故意与对方接触、谈判、磋商等行为，给对方一种假象“相对方要与自己订立合同”，目的是阻止或破坏对方与第三方进行真实的自由谈判，或故意增加对方的缔约成本、套取对方的商业信息，谋取不正当利益，损害对方的商业利益，或拖延时间，使对方丧失商业机会，戏耍对方。
2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况
缔约当事人在订立合同过程中，违反诚实信用原则，有意识的隐瞒标的物瑕疵或低劣品质、夸大自己的履约能力或商品性能，没尽真实的告知义务，或向对方有意提供不符合客观事实、足以影响对方决定与其订立合同的虚假资料、信息，使对方陷入错误。
3、泄露或不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密
关于商业秘密，我国《反不正当竞争法》第10条第三款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”当事人在缔约中知悉的商业秘密，未经对方同意，必须负善意的保密义务，不得泄露或使用。否则，给对方造成损失的，必须承担责任，我国《合同法》第43条规定得很明确，无须多述。
4、其他违背诚实信用原则的行为
在这一方面，法律规定得比较抽象，一些学者进行了深入的探讨，实践中主要有以下情形：(1)违反有效要约和要约邀请。如房地产开发公司在售楼广告中称，客户入住后可享受省直供暖中心的暖气供应，基于对该广告的信赖，客户入住后却是锅炉供暖，供暖质量和费用与广告均有很大差异，房地产开发公司应承担缔约过失责任。(2)违反初步协议或许诺。李某答应该月下旬借10万元给王某做生意。基于信赖，该月中旬，王某联系客户并订立买卖合同，约定于月底合同生效，至月底李某未履行承诺，致使王某不能履行合同而支付违约金2000元，王某可要求李某承担其损失。(3)违反强制缔约义务。如出租车司机打出“空车”运营标志后，无故拒载乘客。(4)无权代理或无能力担保合同，由无权代理人或无能力担保方向善意相对人承担赔偿责任。如A注册资本10万元，却为B向C提供100 万元的担保，造成向C 担保不能的损失，则A应向C承担缔约过失责任。(5)特定条件下未尽保护、照顾等附随义务。此处的特定条件是指双方已有缔约接触，或有明确的缔约目的。如病人到医院就医时摔倒，因为病人到医院很明显是治病，具有订立医疗合同的目的，符合缔约过失责任的构成要件(但并不排除当事人采取其他救济)。而某人进入商场时摔倒，则不能确定商场是否负缔约过失责任。因为双方没有形成缔约关系，没有实际接触，很难确定进入的摔倒者是否具有购物缔约意图，缺少缔约过失责任的构成要件，所以不能当然适用缔约过失责任。17但摔倒者可以基于《消费者权益保护法》要求商场承担损害责任。
五 、缔约过失责任的责任形式和赔偿范围
(一)缔约过失责任的责任形式
我国《合同法》规定，缔约过失的责任形式是赔偿损失，没有民事责任的另九种形式。从缔约过失责任的概念、特点、构成要件可以得知，缔约过失责任是在缔约阶段，一方或双方未尽诚实信用义务，造成对方信赖利益损失的赔偿责任。它没有侵犯人身权和物权，不具侵权性，所以，当然不能采用停止侵犯、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状这几种责任;而修理重作更换、支付违约金则是违约的责任形式，不适用缔约阶段、合同尚未成立之前的过失责任。至于消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，这主要是针对人身权精神损害而采取的救济措施，亦不适用缔约过失责任。
(二)缔约过失责任的赔偿范围
我国《合同法》对缔约过失责任的赔偿范围虽未作明确规定，但大多数学者认为是信赖利益的损失，即缔约当事人信赖合同能有效成立，但因缔约相对方的缔约过失行为致使合同未能成立，或已成立但被确认为无效或被撤消所造成无过错方的损失，包括直接损失和合理的间接损失。18而直接损失表现为：(1)缔约费用。如为订立合同进行可行性研究的费用，或进行实地考察的差旅费等。(2)准备履约中的直接费用损失。如运费、仓储费、雇工支付的费用。(3)合同无效或被撤消前的“履约”费用。(4)由于一方或双方当事人在订立合同过程中未尽照顾、保护、通知、说明义务致使对方遭受的损失。19(5)受害人支付上述费用的利息损失;20(6)处理善后问题而支付的必要费用。主要是指受害方及时采取措施防止损害扩大以减少自己遭受更大损失而支付的必要费用。合理的间接损失又主要包括：(1)商机损失。即受要约人接受要约后，因信赖合同有效成立而谢绝其他的类似要约，或自己本欲发出而未发出同样要约而丧失与第三者另订合同的机会所可以得到的利益。(2)受害方主张权利而支付的诉讼费用。21但主张此信赖利益损失的最高限额，不得超过合同有效或合同成立的履行利益。
此外，少数学者主张包括维持利益，而王利明教授将维持利益定义为公民享有的生命和身体健康权以及所有权不受他人侵害的权利。22显然，该利益不属于缔约过失责任的概念范围，不应由缔约过失责任来调整，应采取其他救济。
六 、缔约过失责任与相关责任之比较
(一)缔约过失责任与违约责任
首先，两者有很多共性，在许多方面有相同点。如两者责任的主体都具有相对性，一般是缔约双方当事人，不涉及第三人;都体现了民事责任的平等属性，都是民事责任形式，具有财产性质;与合同紧密相连，都属于合同法上的责任;对对方享有的权利和自己应尽的义务都具有补充救济性。
但它们也有很大的区别：(1)两者在合同中产生的阶段不同。缔约过失责任产生在缔约阶段，不以合同的成立为要件;而违约责任则必须在合同有效成立以后，一方或双方违反合同义务而产生的责任，它是以有效的合同存在为前提。(2)责任保护的利益不同。缔约过失责任保护的是一种信赖利益，使非过错方因信赖合同的成立履行而支付的费用的损失，从而使其处于合同尚未订立前的无损状态;而违约责任则保护的是履约利益，即合同当事人基于合同的生效、实际履行所获得的期待利益，在赔偿了该利益后，受害人就达到了合同完全履行后一样的状态。(3)当事人对责任的约定及表现形式不同。缔约过失责任是一种法定的责任，其只能是赔偿损失，不能由双方自由约定;而违约责任具有约定性，双方可以约定违约责任的形式、责任数额、计算方法，主要责任形式有违约金、定金、赔偿损失等。(4)责任根据不同。缔约过失责任主要是由于缔约阶段违反诚实信用原则，意思表示瑕疵而致使无过错方的信赖利益损失;而违约责任是合同成立后一方或双方违反约定义务的行为，使对方合同权利不能实现。(5)归责原则不同。缔约过失责任采用过错责任，无过错便无责任;而违约责任又称为合同责任、无过错责任，即严格责任。(6)对赔偿责任的限制不同。缔约过失责任无免责事由，不受免责条款和其他预见性规则的限制;而违约责任正好相反，即有免责条款，亦受订约时可预见性损失的限制。
(二)缔约过失责任与侵权责任
缔约过失责任与侵权责任亦有许多相同之处，如都是在没有合同关系下违反了法定的义务，都造成了对他人的损害，主要以损害赔偿为内容等。但它们也有明显的区别：(1)两者产生的条件不同。缔约过失责任产生于订立合同过程中，是以双方相互接触、产生特殊的信赖关系为前提，23因一方或双方过失造成了对方信赖利益的损失;而侵权责任产生于侵权的违法行为，并不要求当事人进行与合同有关的实际接触，它可以存在于一切社会交往中，这亦是两者最大的区别。(2)产生的依据和损害的对象不尽相同。缔约过失责任承担的是违反了诚实信用原则，使对方信赖利益受损而产生的责任，损害的对象主要是对方当事人，是一种相对权;而侵权责任是侵犯他人的人身权或财产权而产生的民事责任，侵犯的是绝对权，侵犯之前对象尚不确定。(3)归责原则不同。缔约过失责任适用过错责任原则，而侵权责任不以过错为必要要件，一般适用过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则三种。(4)责任形式和赔偿范围不同。缔约过失的责任形式是赔偿损失，赔偿范围是信赖利益的损失，不产生精神损害赔偿;而侵权的责任形式除了赔偿损失之外，还有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉八种。其赔偿范围不仅包括财产灭失和可得利益的丧失，还涉及精神损害赔偿方面。24
此外，缔约过失责任与侵权责任又存在竞合。对此，我国《合同法》虽未作明确规定，但根据民事责任竞合的原理，现实生活中仍存在大量的竞合情形：(1)缔约一方未尽保密义务，泄露或不正当地使用订约中知悉的对方财务状况和商业秘密，则既构成缔约过失责任又构成商业秘密侵权责任。(2)缔约过程中未尽保护、照顾义务而致对方人身、财产受到损害。如顾客在商场选货时，货柜的玻璃破裂致顾客受伤，顾客即可基于缔约过失责任，也可基于侵权责任要求商场赔偿损失。(3)假借合同，恶意磋商，故意套取对方的经营信息和扰乱对方的生产经营秩序，该行为本身也侵犯了对方的经营信息和生产经营秩序。(4)缔约一方以欺诈、胁迫等手段订立合同或乘人之危、恶意串通订立合同等，也可能同时构成侵权责任。当这两种责任竞合时，受害人可以选择一种对其最为有利的方式进行救济。
七、 完善缔约过失责任之思考及现实意义
(一)完善缔约过失责任之思考
《合同法》纳入缔约过失责任的内容，用立法的形式规定缔约过失责任，是民商法学界的一大进步，亦是《合同法》的丰富完善。但在现实生活中适用上又存在许多问题，为了更好地保护当事人的权益，减少损失，笔者提出以下建议：
第一、立法上有待进一步具体完善，明确双方责任，以便更好地为司法审判提供法律依据
立法上对缔约过失责任的表述不很明确、不很具体，主要有两个方面：(1)适用范围尚不够具体，比较简单抽象、内容也不很完善。如《合同法》第43条第三项 “其他违背诚实信用原则的行为”，没有对“诚实信用”定一个标准，很空洞，而且本条前两项中均强调了当事人主观上的故意而忽略了过失，但实际上缔约过失责任在主观上也可以由过失构成。(2)没有规定缔约过失责任的损失赔偿范围。这给审判适用带来麻烦，也引起了学术界的分歧。《合同法》第42 条、第43条都规定“应当承担损害赔偿责任。”但对损害赔偿责任的范围只字未提，具体包括哪些方面，法律基础是什么，都没有规定，只是在学术界形成了几个观点，但没有法律的效力，无具体标准，难以统一。笔者认为，应从立法入手，对审判实践作必要的指导。吸收学术界的先进理论，统一标准，制定一些具体的实施细则，以完善立法，为审判适用提供法律依据。
第二、工作生活中，加强法制诚信意识，规范合同行为
减少纠纷的发生，必须规范民事行为。而诚实信用是民事行为的一个基本原则，称之为民法的“帝王规则”。当事人在缔结合同时，一定要尽善意义务，谨慎签订合同，本着诚实、协助、保密义务原则，照顾对方当事人的利益、告知对方事情真相。遵守法律规定，正确依据缔约过失责任制度履行先合同义务，防止产生经济纠纷，避免带来经济损失。
(二)完善缔约过失责任制度的意义
对此，王利明教授主要提出了三点：第一、有利于弘扬商业道德，维护社会主义市场经济秩序。第二、有利于维护受害人的利益。第三、这是完善债法体系的需要。25笔者从防范的角度认为，规范缔约行为、减少缔约过失责任，具有两个方面的意义：第一、可以减少交易成本、节约诉讼资源，规范合同行为，建立健全规范的市场机制。第二、可以搞好贸易关系，有利于双方结成贸易伙伴，共担市场风险，形成良性循环，有力地推进我国的经济建设!
注释：
1转自王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第一册)，中国政法大学出版社，1998年，第88页。
2参见王利明：《合同法研究》(第一卷)，中国人民大学出版社，2002年，第303页。
3参见余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社，1999年12月，第171页。
4参见翟云岭：《合同法总论》，中国人民公安大学出版社，2003年，第87页。
5转自王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第四册)，中国政法大学出版社，1998年，第9页。
6转自崔建远：《合同法》，法律出版社，1999年10月，第1版第160页。
7转自杨立新：《疑难民事纠纷司法对策》，吉林人民出版社，1998年4月，第788页。
8转自2，第310页。
9转自2，第312页。
10参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年，第289页。
11同前2，第316—317页。
12转自3，第169页。
13参见温世扬：《国家司法考试辅导用书》，法律出版社，2004年修订版，第201页。
14同前7，第794页。
15参见王利明、房绍坤、王轶：《合同法》，中国人民大学出版社，2002年，第69页。
16同前13。
17同前2，第311页。
1819同前13。
20同前3，第176页。
21参见马原、梁慧星、周贤奇：《中国民法教程》，中国政法大学出版社，1998年10月，第一版第478页。
2223同前2，第343页、第340页。
24同前3，第171页。
25同前2，第308--309页。
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