“做小三儿可能会违法”，2010年11月17日，这条劲爆的消息在网上炸了锅。消息称，在婚姻法颁布60周年纪念会上，婚姻法学专家夏吟兰表示，“小三儿”可能被追究侵犯配偶权，无过错方有望要求第三者赔偿其经济和精神上的损失。
一石激起千层浪，是否应该立法惩治“小三儿”顿时成为网民热议的焦点。然而，媒体通过调查后得知，此消息根本是误传。夏吟兰表示自己在会上并没有听到向第三者追偿的专家意见，“即便是有，这样的意见也完全是在捣乱”。
原配对于“小三儿”的痛恨情绪由来已久，尤其是近几年来，各种“打倒小三儿”的言论不断出现，原配们恨不得食其肉、寝其皮，把“小三儿”诛之而后快，而其中不乏有关于立法的建议。用法律来打击“小三儿”是否可行？纵观新中国《婚姻法》走过的历程，或许可以找到法律对此的回答。
“秦香莲”上访团
“第三者插足”一词被人们广为知晓，要归功于上世纪80年代轰动一时的“秦香莲上访团”事件。1983年，36名妇女组成“秦香莲上访团”，到全国妇联上告要和她们离婚的“陈世美”丈夫，甚至把告状信写到了中央。“秦香莲上访团”很快成了一大社会事件，舆论导向几乎都是一边倒：同情“秦香莲”，唾弃“陈世美”，批判“第三者”！
“陈世美”丈夫能够提出离婚，要从1980年修订的《婚姻法》说起。1980年，“感情破裂”第一次作为法定离婚理由被写进《婚姻法》。一向稳定的婚姻局面从此被打破，婚姻的基础发生了根本性的动摇，“没有爱情的婚姻是不道德的”成为被引用最多的名人语录。
坚信“抛弃老婆的男人不道德”的“秦香莲”们此时还很单纯，根本没想过向“小三儿”索赔的事。她们针对“小三儿”有两个杀手锏：一是搞臭陈世美，臭到连“小三儿”也不想要；二是让这婚离不成，彻底拖死“小三儿”。在这场声势浩大的战争中，隐藏在陈世美身后的“小三儿”们应该说是失败了：因为在中央领导人的过问下，36个“陈世美”当时没有一个离成婚。
如果说，1950年新中国第一部《婚姻法》的意义在于开创了男女平等和结婚自由的时代，那么，1980年的《婚姻法》则肯定了离婚自由的权利。这种自由实际上是在肯定感情的变化性和不可强迫性。尽管在“秦香莲事件”后的很长一段时间，只要原配指出丈夫有外遇，法院一律判决不准离婚，但在后来的10年内，36个“陈世美”还是全部把婚离了。因为耗不起，他们再娶的不都是当年的“小三儿”，所以“小三儿”和原配各有输赢，算是打了个平手。
妻子状告第三者，输了
上世纪90年代，包“二奶”、婚外情、姘居等现象在各地抬头，妇女界呼吁立法惩治包“二奶”的呼声十分高涨。2000年，我国首例妻子状告第三者侵权的案子被媒体披露。在这个案子中，妻子状告第三者和丈夫的关系非同一般，导致自己家庭不和睦，要求法院判令第三者停止插足自己的家庭、赔礼道歉并赔偿精神损失费5.5万元。一审法院判决第三者立即停止侵害原告的婚姻家庭关系，并向原告赔礼道歉。第三者不服判决结果并上诉，重庆市第一中级人民法院作出终审裁定：此案不属于人民法院民事案件受理范围，并撤销一审判决，驳回原告的起诉。
这是2001年《婚姻法》修订前的一个案例，由于它涉及当时争论激烈的配偶权，引起了社会普遍关注。同一个案件，一、二审法院的判决却大不相同，原因在于，既然要第三者承担民事责任，就必须明确她侵犯了妻子的什么权利，而当时的《婚姻法》并没有规定夫妻之间有忠诚的义务，就算有，这种忠诚义务能否针对第三人？这些问题没有答案。
这次事件后，《婚姻法》的修订正式进行，对于配偶权要不要写进修订后的《婚姻法》，社会各界争论得十分激烈，最终谁也没有说服谁。正因如此，2001年修订后的《婚姻法》并没有规定夫妻配偶权，更没有规定妻子可以追究第三者的民事赔偿责任，只是明确了婚姻中过错一方的法律责任。第三者在我国被追究法律责任的只有两种情况，一是重婚，二是破坏军婚。这似乎在告诉社会：法律不可能规范人们的情感。
法律关于第三者的责任认定尘埃落定，但社会对其的仇恨情绪却没有被平息。2009年3月8日，32名深受第三者困扰的人士联合发起了湖南省首个“反第三者联盟”，呼吁立法打击第三者，增加对第三者的民事索赔权。无独有偶，几天后，在十一届全国人大二次会议上，复旦大学脑科学研究院院长马兰提交了“关于修改《中华人民共和国婚姻法》的议案”，提出婚姻的无过错方有权向第三者提出赔偿。但毫无例外的，这些声音都没有成为立法现实。
听听法学专家怎么说
支持派：李明舜 中华女子学院副院长、中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长
从立法的角度看，惩罚第三者并不是没有先例，美国、意大利、西班牙对于通奸行为都有相应的处罚。在日本，曾经有个案子引发了一种权利叫“家庭安宁权”，主要针对的是第三者侵犯他人家庭，要求第三者给予赔偿，我觉得这种权利应该引起重视。
能否通过法律来打击第三者，需要区分不同的情况。法律已经做出规定的我们依照法律来执行，对于没有达到刑事犯罪的，比如说同居，我认为婚外的第三者也应该承担责任，因为第三者的存在确实侵扰了婚姻家庭的稳定。另外，法律与道德之间没有不可逾越的鸿沟，当婚姻遭到他人侵扰时，配偶对于第三者的反击是正当的，那么在法律上就应该受到肯定。第三者是否要承担责任，在于她是否有过错。如果说第三者本身也是受骗者，那么就没有过错；如果知道别人有配偶还插足其婚姻，她就已经违反了《婚姻法》的一夫一妻制，这是不容置疑的。
反对派：马忆南 北京大学法学院教授、中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长
“惩戒第三者”的意见自上世纪90年代就已提起，但直到今天，立法机关一直没有采纳。2001年的婚姻法修订案中没有提及，今年的侵权责任法中也没有涉及，修改中的婚姻法司法解释（三）草案也没有提到配偶权，在将来的人格权法中可能也不会出现。因为惩戒第三者在国际上并不是立法趋势，许多国家甚至废除了有关夫妻互负忠实义务的内容，更不会追究第三者的责任。所以说，国内即便有了规定，也有违世界潮流，而且在操作层面上举证很难，例如夫妻间侵害配偶权举证责任就很难，追究第三者责任的举证会更加困难。
我们应该清理一下观念：法律的手不能伸得太长。法律意识的增强是件好事，人们景仰法律，但不能迷信法律。对法律的过分迷信将导致法律万能论，从而忽略其他更恰当的社会控制力量的替代作用和价值，比如道德，最后导致的是法律滥化、丧失权威性。作为立法者、司法者以及学者，一定要在民众的情绪冲撞下保持清醒：法律不是万能的，尤其是人类私生活领域，法律不可取代道德的作用。
本刊观点
法律对于打击“小三儿”的缺席，根源在于婚姻的特殊性。夫妻关系是最亲密的关系，但这种关系却是建立在情感之上，而情感的变化性和不可控性又是不争的事实。法律甚至无法要求夫妻同睡一张床，更无法禁止夫妻同床异梦。第三者的问题本质上是个道德问题，法律要插手应当十分慎重。先不说通过法律打击“小三儿”能否起到维护家庭稳定的作用，相反，私家侦探以及捉奸成风的可怕前景却是可以预料的。
婚姻是一张关系契约，而不是买卖合同。受伤的配偶在丧失婚姻时，不能把责任转嫁给第三者，因为离不离婚是夫妻之间的事，第三者无法决定他人的婚姻走向，充其量是一个诱因。如果说诱发婚姻破裂的他人就应该受到法律的惩罚，那么按照这个逻辑，极品婆婆、变态小姑子、贪婪丈母娘都会被送上法律的审判台。我们要知道，法律不是万能的，也不应该是万能的，尤其在面对婚姻时。婚姻关系中始终只有夫妻二人，把婚姻破裂的责任全推到第三者身上，不过是情绪的宣泄，未必是情感的真相，更不可能成为法律意义上的正义。文/孟园
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