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3月25日，“股权众筹第一案”的主审法官、海淀区人民法院民三庭副庭长殷华先生在无讼CLUB“揭开完美合同的神秘面纱”专场中为大家奉献了一场精彩演讲。殷法官以一个法官的视角，从新兴的“互联网 ”大背景出发，对当前立法未臻完善的情况下如何判定新金融合同的效力进行了精辟分析。以下为演讲视频：
以下为演讲全文：
一、为何讨论新金融类合同的效力
首先我们说一下为什么今天要讨论互联网类的合同。讨论原因我觉得有三大点，第一点就是作用大，非常直白的一个提法。我们知道互联网金融现在非常热，热是从什么时候开始的？大概2013年余额宝横空出世，以后一系列“宝宝类”产品风靡全国。2014年主要是P2P网贷发生了很多跑路的现象。到2015年主要是股权众筹。自2015年7月18号，央行等十部委发布了《促进互联网健康发展指导意见》以后，整个行业就进入到了一个调整期。今天我们刚接到新闻，中国互联网金融协会成立了，这个成立是行业内，包括我们法律界期待已久的事情，它成立了以后促进了这个行业自律监管进一步加强。作用大我给大家罗列了一下，主要是有这么几个因素。
首先，互联网金融的产生，并不是创始于我们国家，这种交易模式基本上都是从国外引进。它首先解决了我们国家融资难、融资贵的问题。我们知道中小微企业，还有一些个人投融资需求在我们国家一直是渠道有限，而且成本比较高。互联网出现以后，它满足了一些投融资的急切的需求。我给大家举了个例子，或者说提了一个概念叫长尾效应，或者叫长尾理论。什么叫长尾理论呢？就是在传统的金融构架下，我们购买一个理财产品，有一个很高的购买起点，有一定的资质要求，但是互联网金融出现以后，一些平常没有被激活的一些需求被激活了。比如说我们一块钱是不是也可以理财了，比如说我们以前广大农村地区理财方式很单一，比如说存一个定期存款，但现在存定期存款的人也老是买P2P。
但是，说到这儿就必须说明一个概念，我们之前存定期存款的这些人买了P2P以后，大家想想有一个什么后果。这些人投资需求当然是很急迫，但是这个钱对他来说确实是很重要，如果这个平台一旦出现了问题，比如说跑路了以后，那么这些人的钱血本无归，极易造成比较大的社会矛盾和稳定问题。前一段时间所谓的P2P平台e租宝，跑路以后广大农村地区损失惨重，有些是家破人亡，所以说这个问题实际上还是很严重的。
第三个，是改变了我们国家的传统的金融格局。进一步推进了金融民主化和普惠金融这些概念。作用就不详细说了，因为关于这个的报道也很多。在《促进互联网健康发展的指导意见》，我们以下简称的《指导意见》中，它的前面用了很大一段描述了互联网金融对我们国家，经济、金融格局的改善，以及整个促进经济发展的重要作用。
下面我主要说一下问题。前段时间我们法院做了一个调研，调研内容就是以诉讼形式反映到法院的，投资理财领域的一系列问题。这里面包括各类私募投资，有没有私募项目，备案不备案是另外一回事，是不是以私募的形式进行非法集资？这是一个很严重的问题。第二就是现在所谓的很多贵金属交易，大家知道交易所，前一段时间叫停了一批。这种用期货规则进行现货贵金属交易是不是合法合规？比如说泛亚贵金属。这也是一类案件，而且这类案件诉讼的数量也还是有一部分。还有就是P2P网贷和众筹等等。
在这些诉讼当中，第一步我们就要看一下是不是这些所谓的运营主体，打着新金融的幌子从事着传统犯罪。我们重点说一下P2P的问题，因为我们知道，现在互联网金融领域可能问题最多的就是P2P，当然这里面强调一下，P2P网贷这个行业本身是非常好的，它是互联网金融领域里面一个非常健康的交易方式，合法合规的互联网金融，合法合规的网贷交易是受到法律保护的，但是这里面就是鱼龙混杂。从目前P2P暴露出来的问题看，首先是频繁跑路。频繁跑路并不是一个法律的词汇，它是一个样态的描述，那么跑路之后是什么后果。可能老板跑路了以后，没人管了，企业是不是破产了，是不是让它清算不知道。第二个就是停止兑付，比如说平台发一个公告，说以后没有办法兑付，盗窃你的投资产品或者收益这都是有的。
后面说的一些都是我们可能在P2P领域，或者说P2P领域现在所发现的刑事犯罪领域多发的一些现象。比如说平台进行了平台自融，就是平台把资金放在自己兜里进行相应的运用、投资。还有期限与金额错配产生资金池的问题。最近出台的《网贷信息中介机构管理办法》，对这一系列的现象做了一个相应的规定，几种不准进行的行为都进行了罗列。还有就是违规的债权转让,因为债权转让目前在咱们国家还是非常普遍的一种P2P的交易模式。
剩下的就是这些类似我们知道中国第一起P2P的刑事案叫做东方创投案，在深圳审的。东方创投案显示的P2P里面的问题比较多，也比较典型，但是东方创投属不属于P2P交易本身，也是有争议的。意味着东方创投这种平台就不是P2P，它只是一种犯罪手段。当然还有一些，如e租宝案件，很多人认为也不是P2P，因为P2P本身有一个客户端，有一个资产端，资产端从事什么业务决定了交易本身的一些性质，点对点贷款实际上是P2P的最原始的一种方式。当然这里面还没有说其他的问题，比如说今天早上我还在翻一个案件，涉及到P2P平台和保理公司一并涉及一个相应的交易格局。保理公司现在商业保理比较多，商业保理资金渠道在什么地方，它通过P2P平台进行融资，这个涉及到一系列的合法合规性的审查，尤其是合规性。去年P2P平台从事场外配资业务，配资业务产生了大量的什么纠纷呢？就是配完资以后，实际上去做一个融资融券业务，但是这些股市下跌以后爆仓了，导致大量的合同纠纷，有很多人把这个股市的波动一小部分原因也归结于场外配资行为，这些都是P2P里面的一些现象。有可能有一部分不是问题，是现象。
第三个问题是挑战大。因为这些问题出来以后，带给我们法律人士的挑战还是有的。
第一个就是没有相应的监管。互联网金融到目前为止出现了很多的问题，无论是业内人士，还是投资者，损失投资人，监管没有到位，或者是监管缺位的情况是长期存在的。那么正式的监管举措现在建立了没有，P2P领域现在可能出台了以后《网贷信息平台的监管管理办法征求意见稿》，还得征求意见，众筹领域出现过相应的征求意见稿，也是相应的文件，还没有出台正式的监管细则，宏观性的框架性的文件，只有去年出台的《促进互联网健康发展的指导意见》。
第二个是没有相应的法规。我们之后还会提到，整个存在互联网金融的法律和行政法规层面的法律文件基本是空白的。
第三个是没有先例。大家可以查一下，用无讼平台的案例推介可以看到。国内实际上涉P2P网贷的交易是有案例的，但大部分表现刑事案例，群体性的投资人举报以后，发现这个平台可能是一个犯罪嫌疑，作出了刑事判决。民事方面的判例也有，主要集中在民间借贷，担保这一块。比如说P2P领域的债权转让模式下的交易细则是不是合乎规范，可能没有比较成熟的判例。所以在这种条件下，如果法官面对这样的一个问题的时候，他在考虑什么问题，很可能和律师和法务人员考虑的问题是不一样的。
现在我们重点说一下，我们法官在面临这个问题的时候，主要考虑的哪些问题，尤其是在没有相应的监管法律和先例的情况下，这是一个非常难的一个挑战。传统领域内的传统问题我们可以用传统方法来解决，但是一些新问题，相当于前面没有什么参考对象，你只能去摸索，去探索。这里还列了一下在案中需要处理的一些问题，比如说罪与非罪的问题，刑民交叉的问题，民事效力的问题，这个有一个递进的关系，在我们处理这些案件的问题，可能要首先确定一下他是不是犯罪，是犯罪的情况下还可能处理刑民交叉的程序性问题，如果不是犯罪只涉及到民事效力的判定问题。在这些问题的审理过程中，主要还是在互联网金融领域创制一定的规则，划定一定的交易底线。这个我们在后面举的案例当中会继续详细的说一下。
二、法官如何裁判新金融类合同的效力
第二个大的部分我们主要说一下，法官裁判新金融类合同的效力问题。这个问题可能主要结合众筹交易案例讲一下，因为那个确实是实际的案例，而且我会讲的是我审这个案例非常直观的感受，这样的话可能对大家更有一些借鉴。第一个要处理的，拿到这个案件第一个想法就是要准确把握这个新金融现象，并将其纳入到特定的历史时空条件下加以裁判。什么意思？这有两个层面：
第一个层面就是说，要准确把握裁判对象，如果你不太清楚互联网金融，或者众筹交易本身什么主体、什么内容，什么模式，还有众筹交易目前在互联网金融的地位，它在实际运行当中存在哪些问题？这些问题严重到什么程度？或者说体现在哪些具体的环节。投资人权益受损没有等等这一系列问题你肯定要考察一下。你脑中对众筹资交易本身要有一个清晰的理解，这样的话可以驾驭你的裁判对象。这可能有一个前提，有一个知识储备过程。
那么第二个，将它纳入到特定的历史时空条件下。这是什么意思，就是第二句话，把握裁判的主流方向。我们知道相对于P2P领域本身，因为平台众多、良莠不齐产生了一系列问题，实际上众筹在这一领域发生的问题并不是很多。我们知道众筹里面一般包括三种类型，捐赠式，奖励式和股权式。股权式里面又分为天使式，会籍式等等。有一些人把收益性的众筹也放在了里面，但是在国外这种借贷式众筹被界定为P2P，在咱们国家P2P和股权众筹是分得很清楚的，是两个独立的概念。众筹行业在咱们国家，从实际运行情况看，第一他没有出现比较多的社会问题。第二众筹行业实际上确实解决了某一些中小微企业融资难，融资贵的问题，有很多人把众筹作为一个比较靠谱的人找到靠谱的钱等等天使式平台。这种交易过程中，也有一些行业或者监管部门在证券法修订的时候，给众筹留一个口子作为新五板市场，有这个提法。那么对于这样的一个创新性的现象，我们可能主要处理好金融创新与金融管制的关系。
对于一个发展中的金融创新，而且有强大的生命力的一个创新，还没有发生那么多社会问题的前提下我们可能主要采取一种支持和鼓励的态度。这个也写在了判决当中，没必要对这个现象做过于严苛的审查。司法对社会现象的裁判，它的介入，或者它的作用应该是推进修整，而不是阻碍或者破坏。基于这一点我们在审查的时候确立了一个关于众筹的合同基本裁判的基础。换做P2P我们可能采取的立场是从严审查，把P2P这个行业的模式，交易链条放到放大镜下去详细地观察一下每一个环节合法合规的问题，但是众筹我们可能从鼓励创新角度去考虑这个问题。目的在于我们作出的判决不是逆历史潮流的，它是顺历史潮流的，是顺势而为，不要作出逆历史潮流的判决，这是有的。判决以后，比如说阻碍了这个行业的发展，这个东西本身可能是对于社会经济运行的一种伤害。
第二个环节，找准了大方向以后，我们就要做的下一个问题就是全面把握，准确把握现有的法律规范和政策的文件，这里面可能涉及到一些比较具体的法律问题。还是以众筹交易为例，在这个过程中我们收集到了关于众筹的一些规范性文件，我给大家说一下。
第一个，中国人民银行等部门发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，这个指导意见目前来看是整个互联网金融领域的一个纲领性、提纲性的一个文件。这个是在2015年7月份发布。我们裁判的一个案件实际上是在4月份立案的，所以这个文件是在裁判过程中颁布的。这里面对众筹的规定是说众筹应该属于公开、小额、大众，它是一个公募性的众筹，而中国证券业协会在2014年12月18日的时候发布过一个《私募股权众筹资融资管理办法（试行）（征求意见稿）》。它这里面说的众筹是私募股权众筹。这个意见颁布以后，实际上就是把当时存在于社会上的众筹平台所从事的交易全部纳入到这个里面，叫私募股权众筹融资，这样概念是有区分的。到指导意见颁布了以后，在中国证券业协会又发布了一个《场外证券业务备案管理办法》。这个里面实际上把私募股权众筹融资就列进去了。
此后中国证监会又在8月4号发布了一个《关于对通过互联网开展股权融资活动的机构进行专项检查的通知》。这个通知不要看它是一个工作文件，它在业内产生了很大的影响，互联网金融行内的人士对每一个文件的风吹草动都非常在意。在这个里面，指导意见说的股权众筹是一个特定概念，是公开、小额、大众。目前市场上有一些以股权众筹等等开展业务活动，它不是指导意见所说的股权众筹。我们把它界定为互联网非公开股权融资，称谓特定化。这个文件的精神可能就显示，监管机构对众筹进行了公募和私募的区分。此后场外证券业务备案管理办法还专门做了一个修改，就是把以前称之为私募股权众筹的交易称谓一律改为互联网非金融化股权融资。
那么我们梳理完这些文件以后，第二步就是研读分析。实际上我把分析的内容刚才已经说过了，它指向的内容，监管机构的态度，立场和基本观点都表达的比较清晰。在分析的过程中，我们还和证券监管部门做了沟通。因为有时候文件显示的词汇比较隐讳，我还得猜它到底是什么意思。最后股权众筹是一个特定概念，而市场上的那些你可以叫它互联网股权融资，就是这么一个区分。以后你们的裁判当中，如果遇到的这些众筹平台所从事的交易，你不能把它叫做股权众筹行为。所以我们在那个案例中，一开始叫股权众筹第一案，审着审着就变成众筹融资第一案了，就是不能再用那个称呼。
第三步就是准确适用。准确适用前提是必须对那些文件，一个是文件精神，另外一个是文件所对应的性质，进行准确把握。第一个文件是央行十部委发布的。咱们国家《立法法》和法律的位阶中属什么位置呢？这个很关键，因为这个东西决定你界定合同效力的依据是不是有。
第一个文件是一个政策性的文件，不属于宪法法律行政法规部门规章地方性法规，这不是这是一个政策性的文件；第二个是证券业协会发表的一个自律性的文件，自律监管的文件；第三个证监会发出的通知是一个工作文件；第四个，征求意见稿，如果它后期有政策出台了，也仅仅是一个自律性的文件。整个互联网金融行业最大的文件就是这个，《健康发展指导意见》也仅仅是一个政策性的文件。
所以就涉及到我们第三个问题，我们在面对这个现状的时候，到底法官要怎么去面对这个问题。当然我们不能拒绝裁判，当这个案件过来的时候，我们不可回避的问题就是法院怎么给这个交易做一个限定，或者说做一个表态，因为我们必须得发表意见。在这个里面我们可能有这么几个步骤。
第一，排除这种交易行为是不是刑事犯罪。头一步都要界定，P2P也一样第一步肯定是要界定它是不是属于非法集资的行为，大家注意非法集资是一个类概念。可能触犯最多的是非法吸收公共存款罪和集资诈骗罪，目前这两个都是有实际判例的。那么界定非法集资类的犯罪标准总共4条。比如说是不是未经允许，人数怎样4个标准。排除这4个标准之外，这个时候我们就要看这个法官到底用什么样的路径来审查这合同效力。这个流程第一个就是判断合同效力的法律依据是非常明确，就是《合同法》52条的规定。52条里面有一条，就是违反法律和行政法规的不行，那么《合同法解释二》里面又说了法律法规是指的效力性的法律法规、效力性的强制性规定。这又是我们法官裁判的思路。
而效力性的强制性规定前提是法律和行政法规。刚才我们考察过了在众筹领域的其他文件没有法律和行政法规，专门性的没有，那怎么办呢？考虑来考虑去，符合这个法律、行政法规，强制性、效力性规定的可能就是这个《证券法》第10条。《证券法》第10条主要是什么呢，说在什么情况下属于公开发行证券。就是在国家如果没有监管部门的同意不能公开发行证券，公开发行证券很可能涉及到违法、违规的问题。这里面又要细分，界定公开发行政权有两个标准，一种是向社会不特定的对象发行，一种是向社会特定对象发行超过200人。这里面又有一个问题，就是如何界定特定还是不特定。我们知道网络平台有天然的公开性，它的对象是不特定的，但是它怎么变成特定的，如果是不特定的，即便是一个人也涉及到违规行为，一旦违法违规行为交易权不要再操作了，因为你违法违规了。但是这地方有一个前提。
我们刚才说了还是要从鼓励创新的角度来考虑这个问题，而这个里面我们所谓的投资人实际上是这个平台的实名注册用户。从这个角度分析，可以把它确定为一个特定对象，而整个交易中，对象的人数78人，没有超过200人的限制，所以它不属于刑事犯罪，也不属于《证券法》第10条所说的公开发行证券，这样他就避过了法律和行政法规的效力性的强制性规定。在行业没有强制性的市场准入标准的前提下，他取得了营业执照，取得了ICP证，它是不是可以从事这个业务了？我们认为它是可以了。这是从这条路径审查下来，合同效力最后被肯定。这是一个基本的路径。当然这里面还有公募和私募的区别，我们就不多说了。
这里面其中最主要的一个概念就是效力性和管理性规范的区别，大家知道效力性和管理性规范的区分是老大难的问题，很多社会现象要是严格的区分是效力性的还是管理性的，虽然有很多的学说，实际上很困难，我想这个问题也是我们众多法务和律师共同会思考的一个问题。还要说一个，刚才想到的，我们法务人员和律师我们职业共同体范围内的人员，我们作用的发挥，比如说我们会审查合同，我们去维权诉讼，可能更高级的层次，就是说你应该深入进入企业的运营模式、盈利模式，你要去修正或者是创制，你要用法律来影响公司的决策或者构架，这个东西可能是你发挥价值最大的地方，你用法律知识把这个企业的框架和模式建立好，确保它在合法合规的范围内进行，有必要的话再进行创新，你要论证一下哪些是属于灰色地带，哪些是雷区，一踩的话你肯定这个交易模式就会有问题，这可能是非常重要的一点。
最后还是要把握一点，就是审慎取舍，把握分寸，不越俎代庖。这是什么意思呢？就是法官不是万能的，法官不是理解任何的事情，我们只对必须要进行裁判的事项作出相应的裁判。而这个案例当中，如果没有说法院必须裁判的事项，那么还要让它在社会上运行一段时间，不必急于裁判。因为法院判决一出的时候可能会阻碍经营创新的下一步的发展。举两个例子，第一个就是法律关系的确定和留白。什么意思？我们知道P2P平台和众筹平台一般把它界定为居间服务，那么在法律审判的过程中，首先要确定案由，我们把它确定为居间合同法律关系，但是当一个判决你写了，确定它是居间只是暂时性的，因为居合同关系是这种交易的主体特征，但不是全部，用一种现行法律或者旧的法律来衡量一个新的社会现象的时候，总是有这样的或者那样的不适应、不准确，就如同我们在审查众筹交易和P2P交易的时候，我们不光考虑你这个契约的自由，也可能还要考虑契约的正义，你这样做是不是正义，是不是能够实现这种价值。那么在这个问题里面，我们最后还是把它做一个比较宽泛的处理，留待这个事件进一步的发展。这是第一个问题。
第二个还有一个很重要的问题，就是有限合伙人数超限的问题。法律说中国的有限合伙企业人数不能超过50个人，组织体的构建，尤其是组织法和行为法发生冲突的情况，实际上非常常见。那么在这个案例中它的人数78个人，最多好像86个人，当事人提出来了，说人数超限，应当是违约，但谁也没有说合同效力有问题。那么这个违约法院怎么看？我们知道从刚才政策性文件梳理，说现在的众筹交易可能倾向是一个私募股权众筹。属于私募层面的就是私募层面的一些制度。这里面最重要的是合格投资人制度，大家知道，那么在这个里面有么？没有，这是不是问题呢？这应该是问题。
而私募里面还有一个很重要的提法，就是说这个组织体无论通过几层的构架都要穿透、算清楚你这个合格投资人的人数，不能超过限制，这是一个很重要的问题。不是我们在判断里面没有涉及，没有写。是因为这个现象现在还没有发生，我们还不能急于去评价，但是这个问题在写这个判决初稿，甚至第二稿都反复的涉及到，因为这个问题我们认为确实有一些违规之嫌，但是法院要对这个问题做出一个评价吗，可能现在还不到那个时候。可以再由它发展一下，那么它是不是可以通过想尽一切办法通过哪种巧妙的的方式，实现了这个权利义务的平衡，或者把这个问题规避掉行吗？这个留待时间的进一步的发展。这个是我们处理这个案例的最后的一些特别的考虑，最后还是把它拔掉了。这个就是我们在审理这类合同过程中，可能考虑的基本的路径。
因为法乃公器，我们在运用的的时候并没有随心所欲，而实际上我们非常负责任地考察行业，考察监管，考察我们的判例，综合考量以后，我们秉持一个什么样的态度去评价这个裁判对象比较合适。我们在确定了这几点以后，还要把我们法律性程序和具体审查路径理清晰、理透彻，便于以后法院在裁判案件的时候我们可以继续去参照这样一个思路。也许我们出庭的代理人非常配合我们，合作也很好。他们关注的重点，从来没人关注合同效力，关注的点是你违没违约、违约金高低的问题，你应该给我多少钱，这个问题法院不是特别关心，20%的精力都不到，而80%的精力放在什么地方？你是不是犯罪，你的合同效力怎么样。与监管，与行业自律，与投资人保护等等各方面的考虑是不是能够做到最恰当，这可能是法官最关心的问题。
以上就是今天我很大家交流的内容，谢谢大家！
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