或据睡虎地秦简《徭律》规定失期不过口头批评、罚一甲或一盾而已。实际上，陈胜这样的谪戍与正常的徭役是不同的，带有强制性和军事性质，而且没有期限，近于移民，待遇远低于服徭役的士卒，甚至立下军功也不能得赏，具体规定也必然不同，理应较《徭律》严厉。二世更法，适用军法，而又加重，皆斩之，是非常可能的。商君之法“行之十年，秦民大说”；至高祖入关，曰：“父老苦秦苛法久矣”。秦人对秦法的态度转变为何如此之大？唯一的解释就是更法之后，立法以民为敌。
有学者质疑汉人所言秦酷法或言过其实，尤其是睡虎地秦简出土后，一些汉人记述的具体条文往往遭到质疑。如陈胜吴广起义的主要原因就是因为“失期法皆斩”（《史记》卷五十六《陈涉世家》），或据睡虎地秦简《徭律》规定失期不过口头批评、罚一甲或一盾而已，认为“失期”不可能被斩，“失期，法皆斩”只是陈胜“想借助这些士伍力量为自己实现长远之志的一个堂皇的借口，而这些士伍也是被陈胜吴广利用的棋子而已”。相对温和一点的说法也是《史记》所载具体情节未必是信史及实录，“而是有文学想象的成分在其中的”[1]。此真可谓厚诬古人。其实陈胜这样的谪戍与正常的徭役是不同的，带有强制性和军事性质，而且没有期限，近于移民，待遇远低于服徭役的士卒，甚至即便立下军功，也不能得赏[2]。具体的法律规定也必然不同，理应较《徭律》严厉。二世更法，适用军法，而又加重，皆斩之，是非常可能的。《后汉书》卷三《肃宗孝章帝纪》建初七年（公元82年）诏：“天下系囚，减死一等，勿笞，诣边戍。妻子自随，占著所在，父母同产欲相从者，恣听之。有不到者，皆以乏军兴论。”这极有可能是在非常时期恢复二世更法。汉承秦制，由史籍记载来看，“失期当斩”是在汉军法中真实存在的。《汉书》卷六《武帝纪》：“公孙敖、张骞皆后期，当斩，赎为庶人。”《史记》卷一一一《卫将军骠骑列传》，博望侯张骞“为将军出右北平，失期，当斩，赎为庶人。”《汉书》卷五十五《卫青霍去病传》，公孙敖“以将军出北地，后票骑，失期，当斩，赎为庶人。”《汉书》卷六《武帝纪》：“前将军（李）广、后将军（赵）食其皆后期，广自杀，食其赎死。”《史记》卷一○九《李将军列传》：“军亡导，或失道，后大将军[……]大将军使长史持糒醪遗广，因问广、食其失道状，青欲上书报天子军曲折。广未对，大将军使长史急责广之幕府对簿。广曰：‘诸校尉无罪，乃我自失道。吾今自上簿。’至莫府，广谓其麾下曰：‘广结发与匈奴大小七十余战，今幸从大将军出接单于兵，而大将军又徙广部行回远，而又迷失道，岂非天哉！且广年六十余矣，终不能复对刀笔之吏。’遂引刀自刭。广军士大夫一军皆哭。百姓闻之，知与不知，无老壮皆为垂涕。而右将军独下吏，当死，赎为庶人。”《史记》卷二十《建元以来侯者年表》昌水侯田广明“后为祁连将军击匃奴，军不至质，当死，自杀，国除。”《汉书》卷九十《酷吏传》田广明传：“以祁连将军将兵击匈奴，出塞，至受降城。受降都尉前死，丧柩在堂，广明召其寡妻与奸。既出，不至质，引军空还。下太守杜延年簿责，广明自杀阙下，国除。”《后汉书》卷四十七《班超传》附子勇传，征焉耆，“勇以后期，征下狱，免。”《后汉纪》卷二十六《孝献皇帝纪》：“黄巾之起，故武威太守黄儁被征，失期。（梁）鹄欲奏诛儁，（盖）勋为言得免。”[3]直至魏晋南北朝之时，“失期当斩”仍然作为有效的刑律[4]。此外，据《史记》卷六十四《司马穰苴列传》，穰苴受命将军，与监军庄贾约旦日日中会于军门[5]，夕时，庄贾乃至。穰苴召军正问曰：“军法，期而后至者云何？”对曰：“当斩。”遂斩庄贾以徇三军。穰苴此事类小说，不知是否后人附会[6]。如为史实，则此律已行于先秦[7]，二世时或将其适用范围做了扩展[8]。且史籍虽然只记述汉律领军将领论死，未提及是否全军皆有罪，但由李广临死时说“诸校尉无罪，乃我自失道”来看，至少中层军官也是要追究责任的。所以秦二世更法规定全队皆斩，并非没有可能。有学者认为：“就主体来讲，失期与否只与带领队伍的各级官吏有关。因此，在处罚范围上，不是包括众戍卒在内的九百人‘法皆斩’，只能是处罚失期队伍里的个别人。”二世更法后，“对不利于统治阶级统治的人是会采用酷刑的。在这种情况下，失期队伍中个别人的处罚严厉些或‘当斩’，只不过是二世统治时期肃杀政治气氛中的殉葬品而已。”他们强调：“陈胜、吴广皆为‘屯长’，又带领‘谪庶之众’，失期罪的主体是有关主管官吏，显然，如果失期，其受处罚严厉（甚至被杀）的可能性较其他戍卒大得多。”[9]还有人拿陈胜所说“藉第令毋斩”做文章，认为这“五字说明秦朝不存在‘失期法皆斩’的法律内容。因为秦二世‘用法益刻深’，若果真指法律严酷滥杀百姓的话，那么就不会存在‘藉第令勿斩’的可能性[……]陈胜提出的‘失期皆斩’，不是秦朝的法律内容，它与‘鱼腹丹书’、‘篝火狐鸣’、‘诈称扶苏项燕’等一样，只是一种发动起义的策略手段。”[10]考《史记》卷九十《魏豹彭越列传》彭越“与期旦日日出会，后期者斩。旦日日出，十余人后，后者至日中。”于是越谢曰：“今期而多后，不可尽诛，诛最后者一人。”彭越应当就是用的秦法“失期法皆斩”，只是因为当时他手下只有百余人，不可能一下就杀掉十几个，所以才只斩最后一人。结合《陈涉世家》，可以推论这应该是当时秦朝官吏针对法律规定采取的变通措施。即以陈胜事件而论，全体戍卒九百人，虽然依律皆当斩，但是如果都杀了，将无人戍边，所以变通的办法就是只诛杀其中一部分人。至于杀多少，以什么标准选取被杀者，恐怕多出于执法官吏的心血来潮了——这才是“失期法皆斩”与“籍第令毋斩”得以并存不悖的原因：大多数人或许能够最终逃过死罪，但是在这一刻来临之前，每个人都有被处死的可能。有人据睡虎地秦简《徭律》“水雨兴除”之文断定“如果遇到天下大雨，可免除此次征发，当然也就无所谓处罚的问题。陈胜起义前，正好‘会天大雨’，也存在‘度已失期’的问题。”[11]考《资治通鉴》卷一○四：“苟苌之伐凉州也，遣扬武将军马晖、建武将军杜周帅八千骑西出恩宿，邀张天锡走路，期会姑臧。晖等行泽中，值水，失期，于法应斩，有司奏征下狱。秦王（苻）坚曰：‘水春冬耗竭，秋夏盛涨，此乃苟苌量事失宜，非晖等罪。今天下方有事，宜宥过责功。’命晖等回赴北军，击索虏以自赎之。”马晖等也正是“值水失期”，仍然“于法应斩”。前秦法律虽然因文献不足缺少研究，但整体来说，“前秦的政权建设从一开始就模仿魏晋”[12]。因此陈胜失期之法与睡虎地秦简不合，应当就是二世更法的结果。有学者认为睡虎地秦简《法律答问》规定对“逋亡”的处罚不过是“笞五十”，《史记》卷六《秦始皇本纪》还记载发“逋亡人”谪戍，逃跑的不斩，失期的更不可能斩了[13]。检《史记》卷五十二《齐悼惠王世家》：“高后令朱虚侯刘章为酒吏，章自请曰：‘臣，将种也，请得以军法行酒。’高后曰：‘可！’[……]诸吕有一人醉，亡酒，章追，拔剑斩之而还，报曰：‘有亡酒一人，臣谨行法斩之。’太后左右皆大惊，业已许其军法，无以罪也。”《汉书》卷三十八《高五王传》刘章语作“臣谨行军法斩之”，意更明白。《三国志》一《魏书》卷二十二《卢毓传》：“时天下草创，多逋逃，故重士亡法，罪及妻子。亡士妻白等始适夫家数日，未与夫相见，大理奏弃市。”所谓重法，就是说在原汉律规定逃兵弃市的基础上，将逃兵的妻子也连坐弃市。又卷二十四《高柔传》：“鼓吹宋金等在合肥亡逃。旧法，军征士亡，考竟其妻子。太祖患犹不息，更重其刑，金有母妻及二弟皆给官，主者奏尽杀之。柔启曰：‘[……]而猥复重之，柔恐自今在军之士，见一人亡逃，诛将及己，亦且相随而走，不可复得杀也。此重刑非所以止亡，乃所以益走耳。’太祖曰：‘善！’即止不杀金母、弟，蒙活者甚众。”可见二世更法之后，不但失期之军皆斩，逃亡之兵也斩。所以陈胜才会说“亡亦死”。樊哙曾说：“夫秦王有虎狼之心，杀人如不能举，刑人如恐不胜，天下皆叛之。”（《史记》卷七《项羽本纪》）樊哙说的秦王就是秦皇帝，因为他们不承认一统天下的秦朝，只承认作为诸侯国之一的秦国。陆贾《新语·无为》：“秦始皇帝设刑罚，为车裂之诛，以敛奸邪[……]事逾烦天下逾乱，法逾滋而奸逾炽，兵马益设而敌人逾多：秦非不欲治也，然失之者，乃举措太众，刑罚太极故也。”所指应该就是秦朝之法，尤其是二世更法。他们都是当时之人，对这严刑酷法有着切身体会。试想，商君之法“行之十年，秦民大说”（《史记》卷六十八《商君列传》），至高祖入关，曰：“父老苦秦苛法久矣”，约法三章，尽除去秦法，秦人大喜，争持牛羊酒食献飨军士，唯恐沛公不为秦王（《史记》卷八《高祖本纪》）。秦人对秦法的态度转变为何如此之大？唯一的解释就是更法之后，立法以民为敌。那些为暴秦文过饰非，说“‘严法’当指管理国家的大计方针，即采用严苛的办法，而不是单指法律之‘法’，更不是指随意杀普通百姓”[14]，无疑昧于当时史实。
[1]曹旅宁：《陈胜吴广起义原因“失期”辨析》，载曹旅宁：《秦汉魏晋法制探微》，人民出版社2013年版，第73页。[2]参卢星：《试论秦汉谪戍的几个问题》，《江西师范大学学报》1988年第4期；胡大贵：《关于秦代谪戍制的几个问题》，《西北师范大学学报》1991年第1期。[3]周天游：《后汉纪校注》，天津古籍出版社1987年版，第745页。参沈家本：《历代刑法考》（第3册），中华书局1985年版，第1753—1756页。[4]参张一鹏编著、徐清廉校补：《晋令辑存》，三秦出版社1989年版，第305页；程树德：《九朝律考》，中华书局2003年版，第259页（《晋律考》）、第316页（《梁律考》）、第376页（《后魏律考》）。[5]指定具体时辰乃是汉代召会的常态，当渊源有自。如《居延汉简释文合校》42·20A：“谓甲渠候官写移书到，会五月旦，毋失期，如律令。”故而还要记录每人到会的具体时间。《居延汉简释文合校》203·11：“惊虏燧长诩召诣官，八月戊戌平旦入。”见谢桂华、李均明、朱国炤：《居延汉简释文合校》，文物出版社1987年版，第74、316页。参李均明：《居延汉简所见行政召会》，载李均明：《简牍法制论稿》，广西师范大学出版社2011年版，第130—139页。[6]参崔适：《史记探源》，中华书局1986年版，第171—172页；李笠：《广史记订补》，复旦大学出版社2001年版，第173页。[7]程树德《九朝律考》卷一《汉律考》五云：“按《荀子·君道篇》引《书》曰不逮时者，杀无赦，《韩诗外传》引作周制。《陈胜传》度已失期，失期法斩，汉盖沿秦制也。”中华书局2003年版，第125页。然检《荀子》所引《书》其上尚有“先时者杀无赦”一语，按此语今见伪古文《尚书·胤征》，据孔《传》乃是指羲和观测天象失时，无关期会。旧题孔安国注、孔颖达疏：《尚书注疏》，载阮元校刻：《十三经注疏》（第1册），艺文印书馆2007年版，第103页。庄小霞《“失期当斩”再探——兼论秦律与三代以来法律传统的渊源》认为“失期当斩”来自三代以来的军法规定，不能成为秦法严苛的直接证据。但其对三代“失期当斩”的论证较为薄弱，其所举三证，防风氏及司马穰苴二事是否历史事实，即颇可商；且防风氏事与军法的关系仍需论证。《史记》卷四《周本纪》周师渡河之前，师尚父号曰：“总尔众庶，与尔舟楫，后至者斩”，则确为军法。庄文将载《中国古代法律文献研究》第十一辑，承蒙小霞女史先以清样惠赐，谨致谢忱。《周礼·夏官·大司马》：“田之日，司马建旗于后表之中，群吏以旗物鼓铎镯铙，各帅其民而致。质明弊旗，诛后至者。乃陈车徒如战之陈，皆坐。”又《春官·司常》：“凡军事，建旌旗；及致民，置旗，弊之。”郑玄注：“始置旗以致民，民至仆之，诛后至者。”郑玄注、贾公彦疏：《周礼注疏》，载阮元校刻：《十三经注疏》（第3册），第446、422页。孙诒让《正义》：“盖所致之民毕至，则仆其所建之旗；有后至者，则察而诛之。此官唯掌建旗、仆旗，不掌诛，郑牵连及之耳。”第7册，中华书局2015年版，第2672页。此可视为军法，但未见实例。《商君书·赏刑》：“晋文公将欲明刑以亲百姓，于是合诸侯大夫于侍千宫。颠颉后至。请其罪，君曰：‘用事焉！’吏遂断颠颉之脊以殉。晋国之士稽焉皆惧，曰：‘颠颉之有宠也，断以殉，而况于我乎！’举兵伐曹五鹿，及反郑之埤，东征之亩，胜荆人于城濮，三军之士，止之如断足，行之如流水；三军之士无敢犯禁者。故一假道重轻于颠颉之脊而晋国治。”蒋礼鸿：《商君书锥指》，中华书局1986年版，第101—103页。此期会同于防风氏，并非军事。所以《韩非子·外储说右上》特意加上“后期者行军法焉”，张觉：《韩非子校疏》（下册），上海古籍出版社2010年版，第873页。但《左传》僖公二十八年载晋文诛颠颉乃是因其烧杀僖负羁，杜预注、孔颖达疏：《春秋左氏传注疏》，载阮元校刻：《十三经注疏》（第6册），第270页。则后至而斩盖商韩小说之言。桓公十六年，诸侯会而蔡侯后至，不过是排序移下；昭公四年，残暴如楚灵王，宋太子佐后至，也不过是“王田于武城，久而弗见”，《春秋左氏传注疏》，第127、731页。因此“失期当斩”疑本于法家轻罪重刑之义，此义出于商君后学，已非商君之意。参郑良树：《商鞅及其学派》，上海古籍出版社1989年版，第207—210页。《韩非子·十过》载宋太子佐后至之事为楚灵王“执而囚之”，然论之曰：“行辟自用，无礼诸侯，则亡身之至也。”《韩非子校疏》（上册），第177页。即便《周本纪》所载师尚父语，乃据《尚书·泰誓》，陈梦家《尚书通论》已论证汉人所传伏生《尚书》乃秦博士官本，其中颇有秦制，中华书局2005年版，第132—133、342页。[8]已有学者提示“如将秦简反映的历史时期作为‘秦代’或‘秦朝’的状况向读者介绍和讲授，就很可能因混淆不同历史时代而使人产生模糊认识和错觉。”见刘海年：《战国法律制度研究中的若干问题》，载刘海年：《战国秦代法制管窥》，法律出版社2006年版，第55页。[9]丁相顺、霍存福：《“失期，法皆斩”吗？》，载杨一凡主编：《中国法制史考证》，乙编第二卷，中国社会科学出版社2003年版，第402—410页。[10]于敬民：《“失期，法皆斩”质疑》，《中国史研究》1989年第1期。[11]于敬民：《“失期，法皆斩”质疑》，《中国史研究》1989年第1期。[12]蒋福亚：《前秦史》，北京师范学院出版社1993年版，第64页。[13]于敬民：《“失期，法皆斩”质疑》，《中国史研究》1989年第1期；丁相顺、霍存福：《“失期，法皆斩”吗？》，载杨一凡主编：《中国法制史考证》，乙编第二卷，中国社会科学出版社2003年版，第402—410页；金菲菲：《<史记·陈涉世家>“失期”考》，《首都师范大学学报》2011年增刊。[14]于敬民：《“失期，法皆斩”质疑》，《中国史研究》1989年第1期。
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