作 者|佘陈平
指导律师|孔政龙
建设工程司法解释第二十六条的规定目前在实践中执行的比较混乱，《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题(2015)》第六部分关于建设工程合同纠纷案件的审理问题中，对此作出了特别的强调，本文以实际施工人的认定、建设工程司法解释第二十六条的理解与适用以及最高法院在《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题(2015)》中就实际施工人制度透露出的最新裁判倾向作出梳理。
一 实际施工人的认定 实际施工人是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）创设的概念，在《建设工程司法解释》中，涉及到实际施工人的共有四处，分别是：
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……
第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第二十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
之所以创设实际施工人概念，最高人民法院在答记者问时解释说，主要是出于解决农民工工资的考虑。
最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》（以下简称《建设工程司法解释的理解与适用》）一书中指出：实际施工人是指转包和违法分包的承包人，为了区别《合同法》规定的合法的施工人，使用了“实际施工人”的表述方式。在解释中有三条使用“实际施工人”的概念，三处均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。
据此，可以看出，“实际施工人”与《合同法》中使用的“施工人”是有区别的，“施工人”指的是合法的总承包人、专业工程分包人和劳务作业分包人，“实际施工人”则是指无效合同的承包人，包括非法转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用或挂靠资质签订建设工程施工合同的承包人三种类型。
实务中另有一种特殊情况，工程在层层转包的情况下，谁才是实际施工人？通常认为，只有实际组织并投入人力、物力、财力进行施工的，才能被认定为实际施工人，即最后一手合同的承包人，负责干活的农民工不能被认定为实际实施人。
【地方高院意见】
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定：实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人)；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
《山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要》规定：实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人(俗称“包工头”)，但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。
【相关案例】
1、认定实际施工人身份不以具备施工合同的形式主体为前提
案例一：王志北、绥化第二建筑工程有限公司第四分公司建设工程施工合同纠纷，黑龙江省高级人民法院，（2013）黑民终字第6号民事判决书。
基本案情：润辉公司将锦绣家园、希望家园工程发包给第四分公司承建，第四分公司将其中部分工程分包给王志北施工，锦绣家园工程双方签订了施工合同，希望家园工程未签订施工合同。
裁判要旨：锦绣家园施工合同系第四分公司与王志北签订，希望家园工程第四分公司与王志北虽未签订书面施工合同，但两项工程款均由王志北直接支取，王志北在润辉公司出具的《关于希望家园、锦绣家园承包方王志北工程款拨付的情况说明》上签字认可其为承包方，证人刘北一、高洪生出庭证实王志北系希望家园工程的实际承包人，王志北在刘北一提供的票据中签字，亦佐证其对工程实施管理行为，依据上述事实，应认定王志北系实际施工人，其具备诉讼主体资格。
2、经层层分包或转包后，自行组织人力、物力和财力施工完成工程的承包商仍可被认定为实际施工人
案例二：周宝宽与江苏云泰建设工程有限公司、山东兴润建设有限公司、金礼银、淄博高新技术开发区国有资产经营管理公司建设工程施工合同纠纷，江苏省泰州市中级人民法院，（2013）泰中民终字第1026号民事判决书。
基本案情：兴润公司承包淄博公司发包的建设项目工程后，将上述工程中部分工程分包给云泰公司，云泰公司又将该工程转包给周宝宽，周宝宽将该工程中的装饰与安装部分分包给金礼银施工，金礼银自行组织人力、物力进行施工。
裁判要旨：金礼银自行组织人力、物力和财力，施工并完成了上述装饰、安装工程，实际上已经部分取代兴润公司履行了兴润公司与淄博公司之间的建设工程施工合同，金礼银作为实际施工人主张工程款，符合法律的规定，可以作为本案适格的诉讼主体。
案例三：广东省煤炭建设（集团）有限公司海南分公司与钟达建设工程施工合同纠纷，海南省高级人民法院，（2011）琼民一终字第39号民事判决书。
基本案情：钟达与广煤建海南分公司签订内部承包协议约定，由钟达作为某项目的组织者，组建该项目部承包施工，后钟达又借用了广煤建公司的名义与三林公司签订施工合同承包该项目。上述协议及合同签订后，钟达组织人员进场施工，并将部分工程分包给案外人。
裁判要旨：从签订承包协议至钟达退出该项目以前，钟达已经全面履行了合同，组建了项目部。虽然钟达将所承包的工程进行了分包，但工程并非全部分包而是包工不包料，其仍需要组织工程进行施工，并支付工程所应支出的相应费用。因此，其是本案的实际施工人，有权提起本案诉讼。
3、公报案例对实际施工人的认定规则
案例四：齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院，(2011)民提字第104号民事判决书。（最高人民法院公报2012年第9期）
基本案情：两份施工合同记载的发包人均是永君公司，承包人均是“第九冶金建设公司第五分公司”，该公司是环盾公司假冒其他企业的名称与资质承包涉案工程，环盾公司以实际施工人身份主张工程款。
裁判要旨：从施工合同的形式和内容来看，与环盾公司无任何法律关系，但施工合同承包人联系方式为环盾公司的；环盾公司提供的提货单证明永君公司抵顶工程款的钢材均运送到环盾公司；对外款项支付凭证证明支付给涉案工程外联单位的各种款项由环盾公司支付；环盾公司持有施工合同等相关施工资料；环盾公司法定代表人以施工合同承包人名义签订商品砼供应合同，收取永君公司供应的工程用钢材及永君公司支付的工程价款等证据证明环盾公司为案涉工程的实际施工人。
案例裁判规则解析（二十六）（人民法院报）对该案例的主要裁判规则进行了总结：
一是认定实际施工人身份不以其是否成为工程建设合同的形式主体为前提条件；
二是以“实际施工”的事实行为作为判定“实际施工人”的主要根据；
三是利用“优势证据规则”和“日常生活经验规则”作为判定其是否具有实际施工人身份的主要证明方式。
二 《建设工程司法解释》第二十六条的理 解与适用 根据《建设工程司法解释》第二十六条，实际施工人可以突破合同相对性要求发包人承担责任。《建设工程司法解释的理解与适用》载明该条规定的条文主旨包括以下三个方面：
一是实际施工人可以发包人为被告起诉。按照合同的相对性，实际施工人应当向其合同相对方主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是，实践中有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，导致实际施工人无法取得工程款，而直接影响到农民工工资的发放。
二是承包人将建设工程违法转包或者非法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。而该条规定发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。
三是为了方便案件审理，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，这样既能够方便查清案件事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权益。
《建设工程司法解释的理解与适用》进一步指出，本款主要是倡导性的，实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向合同相对方主张权利，而不是向发包人主张权利，以不突破合同相对性为基本原则，只有在特定情况下，以准许突破合同相对性作为补充。
《建设工程司法解释》起草人冯小光法官认为：
首先，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。
其次，适用《建设工程施工合同解释》第26条第2款的规定时，原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效。如果总承包合同有效，按照《合同法》原则，有效合同就应当全面实际履行；发包人在有效合同中只对合同相对人负有履行义务，对合同之外的人不负担履行义务；如果不是这样，那么合同的效力就不完整，就有缺陷。合同相对人除负担合同义务外，还要负担合同以外的义务，这对合同当事人而言是不公平的，是签约时无法预料的，不能保障交易安全。
第三，不准许借用实际施工人名义，以适用《建设工程施工合同解释》第26条第2款为名，提起以发包人或总承包人为被告的诉讼，恶意损害他们的合法权益。
从立法初衷、最高法院民一庭编写的理解与适用、司法解释起草人的解读来看，《建设工程司法解释》第二十六条目的是解决农民工工资问题，除此之外不允许实际施工人据此起诉发包人。
【各地高院观点】
山东省高级人民法院关于印发《全省民事审判工作座谈会纪要》的通知，鲁高法(2005)201号，规定：对承包人将建设工程转包或者非法分包给实际施工人的，实际施工人可以直接起诉发包人，请求发包人在拖欠工程款的范围内承担清偿工程款的责任，并追加承包人、转包人或者非法分包人为共同被告或者第三人。
《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定：实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。
【相关案例】
案例五：上海明境建筑安装有限公司与苏州观音园建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷，江苏省高级人民法院，（2015）苏民终字第00028号民事裁定书。
基本案情：观音公司作为发包方与中扶公司作为承包方签订了施工合同，后中扶公司与明镜公司签订《内部工程承包施工责任书》约定由明境公司负责整体施工案涉工程，按照原施工合同约定的付款方式付款，由中扶公司扣除6％的管理费后归明境公司支配使用。
裁判要旨：施工合同司法解释第二十六条第二款强调原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼，只有在特定情形之下，实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现时，才准许其提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。但本案中上诉人明镜公司并未主张并提供证据证明本案存在其不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现的特定情形。况且上诉人明镜公司在原审中并未向原审第三人中扶公司主张权利，未向原审第三人中扶公司提出任何诉讼请求，其诉讼请求系要求被上诉人观音公司依据寺庙施工合同直接向其支付工程款，而非主张被上诉人观音公司在欠付原审第三人中扶公司工程款的范围内承担责任，此亦不符合施工合同司法解释第二十六条第二款的规定。退一步说，即便如上诉人明镜公司所称涉案合同均无效，上诉人明镜公司为实际施工人，但合同无效后的法律后果亦只发生于无效合同的双方当事人之间。
三 最高法院最新裁判倾向 《建设工程司法解释》第二十六条立法目的与适用条件均是为解决农民工工资问题，但司法实践中出现被滥用的问题。《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题(2015)》特别指出：“对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”
从中我们可以看到，最高法院对建设工程司法解释主要强调了两个方面，一是对以合同相对性为基本原则，以突破合同相对性为补充的重申；二是对实际施工人主张的款项类别限定在劳务工程款之内，并且因欠付劳务分包工程款导致无法支付农民工工资。《建设工程司法解释》第二十六条的立法目的是为了保护农民工的合法权益，而最高法院的强调再次回归到解决农民工的工资问题上来，防止实际施工人制度被滥用，今后对该条司法解释的适用，将会采取更加严格的适用前提条件。
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