晨说导读 ID：Shuangjunchenshuo
3月24日晚7点，中国社会科学院学部委员、四川大学特聘杰出教授梁慧星教授在我院模拟法庭，为广大师生带来题为“民法总则草案（征求意见稿）的若干问题”的专题讲座。讲座由博士生导师杨遂全教授主持。
本节是讲座前四部分（引言、一般规定、自然人、法人）的内容。
同学们，今晚的讲座是讲《民法总则草案（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿），主要是针对征求意见稿的重要内容，作一些解读和评论，并提出自己的修改建议，供大家参考。
一、引言
2014年10月中共中央关于全面推进依法治国的决定，明示“编纂民法典”的立法目标。2015年春，全国人大法制工作委员会（以下简称法工委）在北京召开专家座谈会，征求对民法典编纂的意见。当时两位权威民法学者提出了方案，担任中国民法学研究会会长的王利明教授建议“三步走”，即第一步制定民法总则，第二步制定人格权法，第三步编纂民法典；十二届全国人大代表、中国社科院法学所的孙宪忠教授建议“两步走”，即第一步制定民法总则，第二步编纂民法典。两位学者都建议分步立法，第一步都是制定民法总则。于是，法工委采纳了分步走的方案，决定先制定民法总则。
值得注意的是，2015年9月14日至16日，法工委召开了一个民法总则草案专家讨论会，会上讨论的草案，不是法工委正式的草案，而是法工委内部的民法室的内部草案，即《中华人民共和国民法总则草案（2015年8月28日民法室室内稿）》（以下简称“室内稿”）。室内稿设9章：第一章一般规定，第二章自然人，第三章法人，第四章其他组织，第五章法律行为，第六章代理，第七章民事权利的行使与保护，第八章期间与时效，第九章附则。共9章160条。
座谈会开了三天，与会专家针对室内稿有激烈的争论。这里简单介绍一下主要的争论点：第一章一般规定，基本原则是否可以直接适用？是否应规定民法的地域效力规则？第二章自然人，民法典是否单独设立人格权编？是否保留作为民事主体的个体工商户、农村承包经营户？第三章法人，关于法人的分类，是按照传统理论分为社团法人与财团法人，还是沿用民法通则的办法分为企业法人与非企业法人，或者按照法人目的分为营利性法人与非营利性法人？以及是否规定公法人与私法人？第四章其他组织，自然人、法人之外的第三类民事主体的名称，是按照现行合同法称为“其他组织”，还是称为“非法人团体”？第五章法律行为，本章争论最为热烈，争论点也最多。首先是概念之争，是改称“法律行为”，还是沿用民法通则的“民事法律行为”？其次是关于法律行为制度，是否应增加规定“虚伪表示”和“隐藏行为”？是否应保留关于法律行为一般生效要件的规定（通则第55条）？是否规定规制格式条款的规则？是否保留恶意串通损害国家、集体和第三人利益的规则（通则第58条第4项、合同法第52条第2项）？是否将“重大误解”（通则第59条第1项、合同法第54条第1项）改为“错误”？是否将乘人之危（合同法第54条第2款）与显失公平（合同法第54条第2项）合并，称为显失公平或者暴利行为？第六章代理，重大的争议点是如何对待间接代理？第八章期间和时效，普通诉讼时效期间规定为三年还是五年？应否规定哪些请求权适用诉讼时效，哪些请求权不适用诉讼时效？是否规定人身损害赔偿等请求权适用十年长期时效期间？以上是去年9月讨论会上的主要争论点。
现在介绍征求意见稿。这是以法工委的名义起草的法律草案，在经过适当的修改之后，将作为正式的法律草案提交今年六月召开的全国人大常委会审议。虽然称为征求意见稿，但还只是在一定范围内的法学院、法院和政府机关征求意见，并没有在新闻媒体上公布向全社会征求意见。可以肯定，该草案在经全国人大常委会审议，认为比较成熟时，还将在新闻媒体公布向全社会征求意见。
征求意见稿分为10章，共158条。即：第一章一般规定，第二章自然人，第三章法人，第四章其他组织，第五章民事权利，第六章民事法律行为，第七章代理，第八章民事权利的行使与保护，第九章期间与时效，第十章附则。与室内稿相比较，征求意见稿增加了一章（第五章民事权利），条文数却减少了两条。
二、第一章 一般规定
在一部法律中专设第一章，规定本法最抽象的内容，如立法目的、调整对象、基本原则等，称为一般规定，这是中国的立法惯例。征求意见稿也不例外。先看第二条规定调整对象（亦即适用范围），是以民法通则第一章的条文为依据，稍有改动。请注意，第二条调整对象的规定，与民法通则第二条的差别在于，将“财产关系”和“人身关系”的顺序调换了。民法通则的规定是“财产关系和人身关系”，现在的条文是“人身关系和财产关系”。
这与若干年前民法学界关于民法调整对象的争论有关。因为有学者批评民法通则只重视财产关系，不重视人身关系，即所谓“重物轻人”。我认为，民法典的编纂体例及条文安排，是按照逻辑关系，而不是按照重要性。因为逻辑关系是客观的，重要性是主观的、因人而异的。按照逻辑关系安排，有利于排除法官的任意性，以保障裁判的公正性和统一性。因此，虽然第二条将人身关系与财产关系的顺序颠倒过来了，我们绝不能因此认为人身关系比财产关系更重要。顺便指出，本条规定的“人身关系”，是指婚姻、家庭关系，亦即所谓“身份关系”，不是所谓“人身权关系”。顺便指出，民法上本无所谓“人身权关系”或者“人格权关系”，这里不便详谈。
第三条至第七条规定民法基本原则。即平等原则（第3条）、意思自治原则（第4条）、公平原则（第5条）、诚信原则（第6条）和公序良俗原则（第7条）。法律上明文规定基本原则，亦属于中国立法惯例。平等原则、意思自治原则、公平原则，属于民法的基础性原理，是不言自明的。这样规定的立法例很少。即使诚信原则，最初也只是债权法的原则，到后来才逐渐被提升至民法基本原则的地位，甚至被尊为民法之“帝王规则”。中国民事立法明文规定民法基本原则，与中国曾经长期实行计划经济体制、缺乏民法思想、理论和制度传统有关。实行改革开放，发展社会主义市场经济，需要向全社会灌输民法所赖以存在的平等、意思自治（合同自由）、公平、诚实信用等基础性原理和思想观念。同时，明文规定民法基本原则，也便于发挥民法基本原则的立法指导作用。
请注意第七条关于公序良俗原则的规定。民法通则本没有规定公序良俗原则，其第七条规定是：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”其中所谓“社会公德”和“社会公共利益”，被学者和法官解释为民法理论所谓“公共秩序与善良风俗”。“社会公德”相当于“善良风俗”，“社会公共利益”相当于“公共秩序”。征求意见稿第七条，反映学术界和实务界的一致要求，放弃原来的“社会公德”和“社会公共利益”概念，采用大陆法系民法通用的公共秩序和善良风俗概念，明文规定公序良俗原则，具有重大的理论意义和实践意义。
公序良俗原则与诚信原则性质相同，均属于将某种道德标准上升为法律规则，公序良俗属于家庭生活关系中的道德标准，诚实信用属于经济生活关系中的道德标准。二者的目的和功能均在补充法律规定的不足，只在没有法律规定可资遵循的情形，才有公序良俗原则和诚信原则发挥作用的余地。无论在规定公序良俗原则的条文中添加“应当遵守法律”，或者在规定诚信原则的条文中添加“应当遵守法律”，都将造成逻辑矛盾和理解适用的混淆。因此，建议将公序良俗原则条文中的“应当遵守法律”一句删去。
征求意见稿关于基本原则的条文表述，比室内稿有明显进步，但与学者建议的条文仍有差距。应当肯定，学者建议条文更符合多数立法例、更具有理论性。但须注意，民法基本原则条文与其他民法条文，在性质和功能上是有区别的。其他民法条文，属于行为规范和裁判规范，要求严格的规范构成，即明确表述其适用范围、构成要件和法律效果，使其具有可操作性。而民法基本原则条文，不具有行为规范和裁判规范的性质，因此不可能有明确的构成要件和适用范围。虽然诚信原则和公序良俗原则，在一定条件下可作为法官裁判案件的依据，但仍不同于本来意义的裁判规范。诚实信用和公序良俗，没有明确的内涵和外延、不可能规定其构成要件和适用范围，属于法学方法论所谓“不确定概念”。立法规定基本原则条文的目的，只在对某个基本原则的“宣示”。因此，不必强求其文字表述，一定要与民法理论上的、立法例上的文字表述相同。
请看第九条:“处理民事关系，应当依照法律规定；法律没有规定的，也可以适用习惯，但不得违背公序良俗。”这是一个十分重要的条文，是关于民法法源的规定。民法法源，或称民法渊源，可以理解为民法的存在形式。最先由瑞士民法典规定，后为其他民法典所仿效。按照民法原理和立法例，民法法源分为三个层次，第一层次是“法律规定”；第二层次是“习惯”；第三层次是“法理”。所谓“法理”，指公认的民法原理，日本法和韩国法称为“条理”。值得注意的是，本条关于民法法源的规定，只规定了第一层次“法律规定”和第二层次“习惯”，而没有规定第三层次“法理”。
征求意见稿第九条不规定“法理”作为第三层次的民法法源，应有其理由。这个理由就是，按照中国的国情，在法律规定和习惯之外，还有最高人民法院制定和发布的各种司法解释。最高人民法院司法解释，被认为具有相当于法律规定的效力，可以作为裁判案件的依据。最高人民法院司法解释，多数情形是针对现行法律规定如何理解、解释、适用所进行的解释，但针对未有法律规定的案型，创设裁判规则，以弥补法律规定不足的司法解释也不少。例如，最高人民法院合同法司法解释（二）第26条，创设情事变更规则；最高人民法院买卖合同司法解释第2条创设预约合同规则、第3条创设买卖合同特别效力规则，即其著例。此外，最高人民法院近年还推行指导性案例制度，所发布的指导性案例，亦可作为法官裁判案件的依据。
质言之，按照中国国情，法官裁判既没有法律规定也没有相应习惯的案件，还要看最高人民法院针对本案型是否有司法解释规则，是否有相应的指导性案例，可资引为裁判依据，并不像立法例和传统民法理论那样，就直接适用所谓公认的法理。如果照搬立法例和传统民法理论，明文规定法理作为第三层次的法源，则最高人民法院司法解释和指导性案例，将被排斥于民法法源之外。这显然是不适当的。是否可以将最高人民法院司法解释、指导性案例和法理，都明文规定为民法法源，恐怕还有待于理论的深入研究和实践经验的观察。此外，考虑到中国法官队伍人数众多而素质参差不齐，如果法律明文规定“可以适用法理”，难免有导致“法理滥用”，损及司法公正性和统一性的风险。至于立法虽未明文规定“可以适用法理”，并不排除法官于裁判既没有法律规定和习惯，也没有相应的司法解释和指导性案例的案件时，可以参考“公认的法理”，自不待言。
请看第十条:“其他法律对民事关系另有规定的，依照其规定。”本条规定特别法优先适用原则。对于特别法优先适用原则本身，并无解释的必要。有必要说明的是，何者为一般法（基本法），何者为特别法，在民法总则生效之前和生效之后，是有差别的。民法总则通过并生效之前，现行民事立法是以民法通则及若干民事单行法构成的体系，其中，民法通则是一般法（基本法），合同法、物权法、侵权责任法等民事单行法属于特别法。法官裁判案件，发现民法通则和民事单行法（合同法、物权法、侵权责任法）对于本案均有规定，而二者规定不同，则根据特别法优先适用原则，应当适用民事单行法（合同法、物权法、侵权责任法）的规定，而不适用民法通则的规定。
但在民法总则通过并生效之后，民事立法是以民法总则作为民法典的总则编，合同法、物权法、侵权责任法、继承法、婚姻家庭法（婚姻法、收养法）等民事单行法将作为民法典的各分则编，将经过适当立法程序编纂为一部完整的中国民法典。民法总则与合同法、物权法、侵权责任法、继承法和婚姻家庭法之间，不发生一般法（基本法）与特别法的关系，它们都属于作为一般法（基本法）的中国民法典的构成部分。有鉴于此，一旦民法总则通过并生效，法官审理案件中发现民法总则与民法典构成部分（如合同法）有不同的规定，就不能根据特别法优先适用原则，而应当根据新法废改旧法的原则，适用民法总则的规定，而不适用属于民法典分则编的合同法的规定。
质言之，征求意见稿第十条特别法优先适用原则，其条文中的“其他法律”一语，不包括合同法、物权法、侵权责任法、继承法、婚姻家庭法，而是指将置身于中国民法典之外的公司法、票据法、海商法、保险法、证券法、著作权法、专利法、商标法等民（商）事单行法。这些民（商）事单行法属于特别法，而民法总则及合同法、物权法、侵权责任法、继承法、婚姻家庭法（虽然还没有编纂成一部完整的民法典），则属于一般法（基本法）。这一点具有特别重大的意义。
请看第十一条:“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，但法律另有规定的除外。”这是关于民法地域效力规则的规定。条文中的“法律另有规定”，是指现行涉外民事关系法律适用法。值得注意的是，有的国际私法学者不赞成民法总则规定民法的地域效力规则。他们批评说，民法通则既然规定第八章涉外民事关系法律适用法，就不应该再规定第八条地域效力规则。实际是没有正确理解民法通则第八条与第八章之间的逻辑关系。
民法通则第八条属于民法地域效力规则的原则规定，第八章属于民法地域效力规则的特别规则（即第八条“但书”所谓“法律另有规定”）。二者之间不发生“提取公因式”问题，不构成总则与分则的关系。2010年颁布的、以民法通则第八章为基础制定的现行涉外民事关系法律适用法，其第二条规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。”这就明确了涉外民事关系法律适用法与民法通则第八条的关系：民法通则第八条是关于民法地域效力的原则规定，涉外民事关系法律适用法是关于民法地域效力的特别规则。凡涉外民事关系，应当适用依照涉外民事关系法律适用法所确定的法律（可能是外国法、中国法、国际公约），涉外民事关系之外的民事关系，则应当适用中国法。无论现行涉外民事关系法律适用法，将来编入民法典作为民法典的一编，或者在其基础上制定独立于民法典的中国国际私法法典，均不改变其属于民法地域效力规则之特别法的性质，均不妨碍民法总则规定民法地域效力的原则规定。
请特别注意，本章遗漏了关于中国缔结或者参加的国际条约的规定。现行民法通则第一百四十二条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”按照这一规定，中国缔结或者参加的国际条约，除声明保留的条款之外，是中国现行民事法律之一部。其适用规则是：如国际条约的规定与民事法律的规定不同，则应适用该国际条约的规定；如国际条约的规定与民事法律的规定相同，则应适用民事法律的规定。民法通则制定时，误将此项规则安排在规定涉外民事关系法律适用的第八章，但其性质并不是国际私法（冲突法），而属于民法实体法。有鉴于此，2010年在民法通则第八章基础上制定涉外民事关系法律适用法，未规定该项规则。说明制定涉外民事关系法律适用法时，立法机关已经认识到民法通则第一百四十二条，不属于涉外民事关系法律适用法的内容，而有意留待民法典编纂时规定在民法总则编。特此建议将民法通则第一百四十二条纳入民法总则，安排在民法地域效力原则条文之后。
三、第二章自然人
本章是在民法通则第二章的规定基础上制定的，最重要的一个改动，是创设胎儿利益特别保护制度。按照传统民法理论，胎儿属于母亲身体之一部，因此在出生之前遭受侵害，不能作为民事主体享有损害赔偿请求权。民法通则严格贯彻传统理论，未设置保护胎儿利益的特别规则，仅在继承法第二十八条规定分割遗产时应为胎儿预留份额的规定，对胎儿利益保护非常不利。学界一致认为属于立法漏洞。实务界已经有认可胎儿损害赔偿请求权的案例。起草人接受学术界和实务界的建议，创设胎儿利益特别保护规则，规定在第十五条：“涉及胎儿利益保护，胎儿出生时为活体的，其出生前即视为具有民事权利能力。“
条文中的“视为”一语，为民法技术性概念，其含义是，胎儿因为未出生、属于母亲身体之一部，按照自然人的权利能力始于出生的规定（第12条），本不具有民事权利能力，但基于保护胎儿利益的法律政策目的，将胎儿当作具有民事权利能力的民事主体对待。换言之，胎儿因未出生，还不算一个民事主体（自然人），为了实现保护胎儿利益的法律政策目的，本法把胎儿当作已出生的自然人对待，使之具有民事权利能力。这样规定的结果，如果胎儿在母亲怀胎期间遭受侵害，就可以行使损害赔偿请求权，向法院提起人身伤害的侵权之诉；如果在出生之前父亲死亡，胎儿可以享有继承权，作为第一顺序继承人参与遗产分配，或者在继承权受侵害时，向法院提起侵害继承权的侵权之诉。如果胎儿出生时是死体，因为胎儿利益保护的法律政策目的落空，因此视为其自始不具有民事权利能力。胎儿视为具有民事权利能力这个制度，非常重要，创设此项制度，体现中国民法对生命高度尊重的人道主义精神。
但本条在文字表述上仍有进一步斟酌的必要。条文中“胎儿出生时为活体的”一句，容易使人产生误解，误将“胎儿出生时为活体”，作为胎儿享有民事权利能力的必要条件，要求等待其活着出生之后才可以向法院起诉。而按照立法目的，胎儿自母亲怀孕之时起就被视为具有民事权利能力，无须待到其出生之时，即可行使继承权、损害赔偿请求权及相应的诉权。如果“胎儿将来出生时为死体”，因保护胎儿利益的法律政策目的落空，则溯及于母亲怀孕之时否定其民事权利能力。换言之，从反面将“胎儿将来出生时为死体”，作为溯及于怀胎之时消灭其民事权利能力的条件。建议本条稍作修改，分设为两款。第一款规定：“凡涉及胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。”第二款规定：“胎儿出生时为死体的，其民事权利能力视为自始不存在。”
这一章另一个重大变动是把无行为能力与限制行为能力的界限，由民法通则规定的“十周岁”，改为“六周岁”。因为随着社会的发展进步，我们的孩子从上小学开始就要参加很多民事活动，需要实施各种各样的民事法律行为，例如乘坐公交，购买各种文具、玩具和生活用品，现在很多小孩玩手机游戏、网购等。按照原来的规定，年满十周岁之前为无行为能力人，进行这些民事活动必须由法定代理人代理。这既不可能也不合理。学界和实务界一致认为，将十周岁作为限制行为能力起点是不适当的。学者建议的修改方案有两个，一是维持行为能力的“三分法”，只是将具有限制行为能力的年龄适当降低；二是把民事行为能力“三分法”改为“两分法”，只规定完全行为能力和限制行为能力，成年人具有完全行为能力、未成年人具有限制行为能力。从现在的草案看，立法机关采纳的是第一个方案，其优点是对原制度变更不大、可能比较稳妥。这一方案也有缺点，现在网络时代，不满六周岁的孩子参与民事活动也很常见，三四岁、四五岁的孩子玩手机、玩游戏、玩网购，难道都要求法定代理人代理，否则都认定为无效？如果采纳“两分法”，不仅符合民法发展最新趋势，这些难题也就迎刃而解。
值得注意的是，在监护制度这一节中，把原来的精神病人的概念取消了，并新创成年监护制度。中国老龄化问题日益突出，不仅带来所谓“人口红利”消退，而且带来很多社会问题。例如新闻媒体上经常报道的电话诈骗，上当的大多是老年人，甚至还有退休老教授受骗的案件。因为老年人随着年龄的增长往往智力衰退，难于判断真假，容易上当受骗。此外，老年人往往难于照管自己的财产，生活需要人照顾，医疗、保健等问题需要有人帮助其决策。发达国家和地区的立法经验是创立成年监护制度，为智力等有障碍的成年人设置监护人，由监护人来照顾她的生活，管理他的财产，帮助他理财，及决定他的看病、住院、手术、疗养等重大事项，并充当他的代理人。成年监护制度，规定在征求意见稿第二十五条至第二十九条。另在第三十条第三款，规定成年监护的基本原则：“最大程度地尊重被监护人意愿，保障并协助被监护人独立实施与其智力、精神状况相适应的民事法律行为。”成年监护人履行监护职责，必须严格遵循此项基本原则。此项基本原则，体现成年监护制度的立法政策目的，及其与未成年人监护制度的区别。
请注意第二十九条:“具有完全民事行为能力的成年人，可以在近亲属或者其他愿意承担监护责任的个人、组织中事先协商确定自己的监护人。监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。”这是成年监护制度所特有的监护人决定方式，称为意定监护。即成年人可以在自己智力正常的时候，预先选定自己信得过的亲人、友人或者社会保障机构作为自己的监护人，待自己将来年老智力衰退时，由自己选定的人担任监护人。意定监护的特别重大意义在于，由成年人预先选定自己信赖的亲友和机构担任监护人，将更有利于被监护人利益的保护，切实贯彻成年监护制度的法律政策目的，当然也可以减轻人民法院指定监护人的工作量。应当指出，本条在制度设计和文字表述上稍嫌粗糙，有必要进一步斟酌完善，例如协商确定自己的监护人，属于特别重大的民事法律行为，应当规定必须订立书面协议，并经公证生效。鉴于社会生活的复杂性，当初认为值得信赖的人，在经过若干时间之后可能被认为不可信赖，应当允许指定人在自己智力正常时撤销该协议，另外选定监护人，或者指定人已经智力衰退，由其他亲友或者社会保障机构请求人民法院撤销该协议，并另行指定监护人。
在自然人这一章中，保留了个体工商户、农村承包经营户，但删去“个人合伙”。删去“个人合伙”，是因为个人合伙已经被第四章规定的第三主体“其他组织”所涵盖。至于保留个体工商户和农村承包经营户，我认为是基于照顾中国社会现实的考虑。改革开放之初，在广大农村推行家庭联产承包责任制，废除此前的人民公社制度。农村集体经济组织与农户签订承包责任制合同，就是以农户为基础。在城市进行经济体制改革，也是先开放个体工商户。今天两“户”还有存在的意义吗？我认为还是有存在意义的。至少农村土地承包经营权、宅基地使用权的主体仍然是“农户”，城镇的个体工商户在工商登记管理和税收管理上仍有其法律地位。征求意见稿保留“农村承包经营户”和城镇“个体工商户”，是有制度和现实意义的。
此外，对自然人一章还有几点修改建议：第二十三条关于自然人住所的规定，建议增加第三款：“在中华人民共和国领域内无户籍登记的，其经常居所视为住所。”第四十一条，建议增加第二款：“下落不明的自然人无利害关系人或者利害关系人不申请宣告死亡的，由当地人民检察院申请宣告死亡。”第四十六条第二句增加“但书”：“死亡宣告被撤销时，其配偶未再婚的，夫妻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但其配偶不愿意恢复的除外。”理由从略。
四、第三章法人
在第三章法人，争论集中在法人的分类上。民法传统的分类，是以法人本质的不同分为社团法人与财团法人。这里简单提及关于法人本质的学说：法人否定说、法人拟制说、法人实在说。所谓法人否定说，即否定法人存在的学说，认为根本不存在所谓的法人。所谓法人拟制说，认为法人本不存在，只是为了某种政策目的而人为创造一种主体叫做法人。所谓实在说，认为法人是一种社会存在，并进一步分为法人有机体说与法人组织体说。按照法人有机体说，认为法人是与自然人一样的另一种有机体。按照法人组织体说，法人是具有自己的意思和利益的组织体，因法律规定而取得民事主体资格，具有民事权利能力和民事行为能力。现今民法理论之通说及绝大多数民事立法，采法人组织体说。
按照法人组织体说，法人是社会生活中存在的组织体，这种组织体有独立于其构成员、捐助人的意思和利益，法律赋予其民事主体资格，规定其具有民事权利能力和民事行为能力，可以自己的名义独立实施民事法律行为，享有民事权利并履行民事义务。作为法人基础的组织体分为两种：其一，人结合而成的组织体，如公司、社会团体，称为社团；其二，财产的结合体，如基金会、寺庙等宗教场所，称为财团。前者称为社团法人，后者称为财团法人。民法教科书和立法例，通常采取社团法人与财团法人的分类。但中国民法通则没有采取社团法人与财团法人的分类，而采取了另一种分类法：将法人区分为企业法人与非企业法人，非企业法人再分为机关法人、事业单位法人和社会团体法人。就法人目的而言，企业法人属于营利性法人，非企业法人属于非营利性法人。
关于民法通则应如何处理法人分类，学者建议了两种方案：一是严格遵循大陆法系民法传统理论，分为社团法人与财团法人，财团法人属于非营利性法人，社团法人内部再分为营利性社团法人与公益性社团法人；二是以民法通则关于企业法人与非企业法人的分类为基础，突出法人目的之属于营利性与非营利性，将企业法人改称营利性法人，将非企业法人改称非营利性法人。
值得注意的是，此前的室内稿采纳前一种方案，分为社团法人（第三节）、财团法人（第四节）。因为机关和事业单位既不是社团也不是财团，无法纳入社团法人与财团法人的分类，故另外规定机关和事业单位法人（第二节）。实则机关和事业单位，属于社团、财团之外的第三种组织体，其与社团同属于人结合而成的组织体，区别在于：机关和事业单位没有构成员（股东、会员），故无法纳入社团概念。此外，中国公司法上的一人公司，也不符合社团的概念。
这里补充说明，传统民法理论依法人目的，分为营利性法人与公益性法人。后来发现两者之间有一个中间地带，即既不以营利为目的又不符合公益目的的中间法人。民法上的营利性和公益性概念，有其严格的定义。所谓营利性，不等同于赚钱，将所赚的钱分配给法人组织体的构成员（股东），属于法律所谓营利性。将所赚的钱用于发展法人目的事业，并不分配给法人组织体的构成员（会员），不属于法律所谓营利性。例如，一些社会团体、学会、协会也有收益（办培训班的收费），但只能用于发展目的事业，并不分配给自己的会员，因此不属于营利性法人。所谓公益性之“公益”，是指社会公共利益，即社会一般人都能够享受的利益。例如学校、医院、博物馆等，属于公益性法人。一些组织体，虽然不以营利性为目的，却也不是以社会公共利益为目的，如各种俱乐部，称为中间法人。日本在上世纪80年代曾经制定中间法人法，后来又废弃了。现今民法立法和理论的发展趋势，只以是否营利作为标准，将法人分为营利性法人与非营利性法人。
显而易见，立法机关注意到室内稿采社团法人与财团法人分类的缺点，注意到民法立法和理论的发展趋势，故征求意见稿第三章，放弃社团法人与财团法人的分类法，改采学者建议的另一种方案。即：依法人目的之是否营利，分为营利性法人（第二节），即民法通则所谓企业法人，与非营利性法人（第三节）；非营利性法人内部，再分为事业单位法人（第71条）、社会团体法人（第72、73条）、捐助法人（第74、75条）和机关法人（第76、77条）。将法人区分为营利性法人与非营利性法人，消除了既非营利性也不符合公益性的中间法人，符合民法立法和理论发展的趋势，能够与民法通则的分类相互衔接，有利于保持法律制度的稳定，值得赞同。
分为营利性法人与非营利性法人，还有另一个优点，这就是符合国家依据法人目的进行登记管理的需要。如关于法人成立，对营利性法人实行登记主义或称准则主义，对非营利性法人实行特许主义或称批准主义。营利性法人的成立比较简单，只要符合规定条件，登记机关即予登记。尤其是新的公司法进一步放宽公司法人的成立条件，使营利性法人的成立更加简易。相对而言，对非营利性法人的登记管理要严格得多，非营利性法人成立实行特许主义，必须获得主管机关的批准（特别许可）。
为什么对营利性法人管理宽松，却对非营利性法人（主要是公益法人）管理这么严格？这其中的道理是什么？立法和理论没有明言。我的理解是，无论做好事的人还是做坏事的人，都打着非营利和公共利益的旗号，古今中外都是如此。因此国家对非营利性法人、公益性法人的登记管理就要特别慎重、特别严格。鲁迅先生说过：对自称小人的人无须防，对自称正人君子的人必须防。对营利性法人采登记主义，对非营利性法人采特许主义，出于同样的理由，其根据是社会生活经验。可见，征求意见稿改采营利性法人与非营利性法人的分类，更符合、方便国家对法人的登记管理。
在法人这一章，还有一个重大改动，值得注意。此即对法定代表人制度的完善。请看第五十四条：“依照法律或者法人章程规定，代表法人从事民事活动的负责人，是法人的代表人。”（第一款）“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其后果由法人承受。法人的权力机构或者章程对法定代表人的代表权范围的限制，不得对抗善意第三人。”（第二款）第一款规定谁是法人的法定代表人，几乎是民法通则第三十八条的原文。第二款是新增的，具有特别重大的理论意义和实践意义。下面稍作分析。
第二款第一句: “法定代表人以法人名义从事的民事活动，其后果由法人承受。”按照前面介绍的法人组织体说，法定代表人和法人是一个主体，法定代表人是法人的代表机关，法定代表人的行为就是法人自己的行为，法定代表人以法人名义实施民事法律行为，其后果（所产生的权利义务和责任）都应当由法人承担。这一句的重大意义有两点：其一，表明中国民事立法采纳法人组织体说；其二，表明中国民事立法规定法定代表人的权限性质为代表权，这就为接下来规定法定代表人的越权行为的效力，奠定了理论根据。
第二款第二句：“法人的权力机构或者章程对法定代表人的代表权范围的限制，不得对抗善意第三人。”这一句明文规定法定代表人的越权行为的法律效力，具有重大的理论意义和实践意义。关于法定代表人越权行为的效力，取决于对法定代表人权限范围限制的性质。民法解释论上曾经有法人权利能力限制说、法人行为能力限制说与法定代表人之代表权限制说。按照法人权利能力限制说，法定代表人的越权行为属于绝对无效；按照法人行为能力限制说，法定代表人的越权行为属于相对无效；按照法定代表人之代表权限制说，则法定代表人的越权行为属于有效，但不得对抗善意第三人。其中，代表权限制说为现今民商法学界之通说。第二款第二句明文规定采法定代表人之代表权限制说，有利于在社会主义市场经济条件下交易安全与交易公平两项价值之兼顾。
顺便指出，因民法通则未对法定代表人越权行为的效力设置规定，为弥补这一立法漏洞，不得已在合同法制定中参考代理制度中的表见代理规则，创设第五十条越权行为效力规则，称为“表见代表”。因此，法院审理公司法定代表人超越权限订立合同（如担保合同）纠纷案件，须依据合同法第五十条表见代表规则进行裁判。在本法生效之后，人民法院审理同类案件，就应当适用本法第五十四条第二款第二句关于法定代表人的越权行为规则，而不再适用合同法第五十条表见代表规则。在将合同法编纂为民法典的合同编时，可以考虑删除第五十条表见代表规则。此是后话。
「本文由 梁慧星教授 授权本号发布；一稿由川大法学院研究生会李抒怡、任和吉、汪晓贺、颜宁、朱燕萍、周亚辉、陈茂婷、甘婷、彭诗睿、夏烺、熊春玲、董娇、魏铮、冉琳玲、卓文彬、钱丰恺等同学整理，博士生周奥杰校对，在此感谢」
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