对《民法总则》九个重要问题的立法建议
（2016年5月11日·首都经济贸易大学法学院）
中国人民大学民商事法律科学研究中心 杨立新
五、关于权利客体是否规定以及如何规定的问题
在民法总则是不是要规定权利客体的问题上，立法机关的态度一直不明确，在草案中一直不规定权利客体制度。这个问题是非常重要的。
对于这个问题，我写了一篇文章，专门作了讨论，对我国民法各个草案为什么不规定权利客体做了细致的考察。我们中国大陆民法草案，从1960年开始，就没有规定权利客体，一直到《民法通则》也没有规定，现在的民法总则草案也没有规定。这个问题出在哪里呢？要是看一看在1950年代起草的民法草案中，其实还都提到了权利客体，在1960年代之后，第一个提出来民法草案，就是北京政法学院江平老师他们提出来的民法总则建议稿，在那里头，就没有规定权利客体了。对此，我产生了疑问，就是民法草案规定民事权利客体，为什么在这个时间里忽然就发生了这样的变化呢？后来，我认真考察，发现问题就是处在前苏联民法。在1922年的苏俄民法典中，总则是有规定权利客体的，但是到了1960年代，从1961年制定苏联民事立法纲要出台，就不再规定权利客体了，一直新的俄罗斯民法典，都是这样的体例。在1990年代，俄罗斯联邦民法典就已经改变了这样的做法，总则中关于权利客体规定的特别详细，是目前各国民法总则中关于权利客体规定算是最好的一个。
而我们的民法通则，沿袭的就是前苏联的民法立法，而不是现在的俄罗斯民法典的做法，即使到2002年的民法草案，一直到今天制定民法总则，也一直不规定权利客体。我们可以看到，在民法总则草案第一个室内稿的时候，关于权利客体的规定还做了一个备选，最后到形成征求意见稿的时候，干脆就把权利客体全部拿掉了。直到今天，这个做法也没有改变。
民法总则不规定权利客体，民法关于法律关系的抽象性的一般规定，就缺少了一大块，这怎么能行呢？法律关系三要素，一是主体，二是客体，三是内容。没有客体，只规定了主体和内容，那么权利主体支配的客体是什么呢？权利客体在什么问题上形成权利义务关系的内容呢？现在从立法者的态度上看，还是没有接受规定权利客体的意见。
应当看到的是，民法总则如果在制定上要有亮点，要有新意，必须通过权利客体这部分才能够实现，才能够让人家看到民法总则确实有新东西。因此，关于权利客体这部分，我觉得是民法总则是必须写的。即使在德国民法典中，关于权利客体也是有规定的，主要是规定了物。不过，在当今社会，权利客体并不是仅仅规定了物就可以了，还应当规定更多的、更全面的权利客体。例如人格利益、身份利益、以及其他民事利益。其中最主要的，也是最应当特别写的，就是物，特别是当今物的类型。
关于物的问题，目前应当去接触一些比较尖端的问题，我下面列举几个问题：
1.关于人体的器官、组织
随着医学科学的发展，目前进行器官移植、试管婴儿等都不是医学难题，甚至成为常规医疗技术。对于脱离人体的器官和组织，在民法上究竟是何种性质，是一直在讨论的问题，在民法总则中规定权利客体，对此应当予以规定。器官、血液、体液等，现在还涉及到冷冻精子、冷冻卵子甚至冷冻胚胎，都存在这样的问题。对此，德国人的做法，和我们的想法不太一样。我们现在多数学者的看法是这样的，人的组成部分脱离了人体以后，应该具有物的属性，这个物中包含了人格因素，因而对此应该有特别的保护，规定特别的支配规则。德国人的看法不同，他们认为，德国前些年有一个案例，有一个人，现在不想生孩子，因此把精子冷冻起来，想等年龄大了以后再用冷冻精子生孩子，结果等到想要生孩子的时候，发现医院把这个精子给冻死了。因此，这个人到法院起诉，法院认定这个冷冻精子是该人的身体组成部分，医院的行为是侵害了原告的身体权。德国人认为，一个人的身体组成部分和自己的人体分离以后，如果将来是以自己利用的目的，这个器官和组织仍然是自己的身体的组成部分；如果器官和组织分离出来的是要捐赠给他人利用，这时候它的属性就是物，在这个期间受到侵害的，就是该物的所有权，要承担的是侵害物权的责任。对于这个问题，我们是要规定的，不管采取德国人的看法，还是中国学者的看法，都会使我们的民法总则具有亮点。
还要特别研究冷冻胚胎的属性问题。冷冻胚胎和其他的人体组成部分都不太一样，他其实就是一个人，只是现在还不是，但将来可以孕育成一个人，对此，究竟应当怎样认识，也是特别重要的问题。民法总则对此应当考虑，如果规定了这个问题，那就是最大的亮点。在讨论无锡的冷冻胚胎案件时，一种主张认为是物，另一种主张认为是介于人与物之间的过渡存在，不过，有一个结论，那就是它反正还不是人，但是人与物之间的过渡存在这个概念，在民法上是不成立的，因此，基本属性还应当是物。
2.关于虚拟财产
在还有一个重要的问题是虚拟财产。对于网络虚拟空间，在民法上究竟怎样看？在这个虚拟的空间中，可以设立权利义务关系，那么，在其之上设立的权利义务关系，是物权关系还是债权关系？设立权利义务关系的这个虚拟空间，是债权的客体还是物权的客体呢？这个问题已经讨论了多年，很多学者认为是虚拟空间是物，包括虚拟动产和虚拟不动产，提出虚拟财产或者虚拟物的概念，用它来概括网络本身的属性。这个意见也有很多人不接受，但赞同的是多数人。我们持赞同态度，网络虚拟空间就是虚拟物。比方说你在网络上的财产，在你死后，你的继承人是不是要继承这个遗产？肯定的意见一定是能够继承。特别值得研究的是，在网络交易中，网络交易平台和网络店铺到底是什么东西？有人认为这是债权，有人认为这是物。我提一个意见，说网络交易平台应该是虚拟不动产，就像开公司要盖房子一样，网络交易平台只是在虚拟空间中建设的房子，它的属性还是物，是不动产。很多网站的人听说我的这个意见，都说好，因为这样，他们就是网络交易平台的所有权人。但是涉及到网络店铺的属性时，他们的态度就不一样了，我说，既然网络交易平台是不动产，那么其上的网络店铺当然是其中的组成部分，也是不动产。既然如此，电商在网络交易平台建了一个网络店铺，那么这个店铺可不可以移转，可不可以继承，可不可以转让呢？网络交易平台提供者都不同意这个意见了。因为交给电商经营的网络店铺，并不是给你的，顶多是我借给你的，或者是租给你的，点上只是享有债权，并不享有物权。目前，好几个这种争议的案件在法院诉讼，有的法院判决可以转让，有的法院判决不可以转让。其实，网络交易平台跟网络店铺的属性应该是一样的，都是虚拟空间中的存在，如果说是物就都是物，如果不是物就都不是物。对此，我坚持自己的意见，应当是可以转让的，但是最终转让并不是关于物的转让，我认为可以用名称权转让的方法，采取名称权绝对转让主义，名称权和店铺经营一起转让。
3.关于数据
在这次研讨会上，还特别讨论了数据的属性问题，但是没有深入，只谈到了基本的问题，也没有结论性意见，只是提出问题。
我们都说大数据时代，当然数据的价值是非常重要的。但是，数据的属性到底是什么，并没有人说出来，没有明确的说法。
我们所说的数据，并不是通常所说的数据，而是那种经过加工的，已经不再具有人格因素的衍生数据。我的想法是这样的：第一个层次，在通常的说法中，数据表现在民法中，就是信息，个人信息。我们每个人的数据应该是自己权利当中个人信息，我们民法把它包括在隐私权保护范围中，即个人信息、个人活动和个人空间中的个人数据。第二个层次，随着信息社会的发展，人们发现了信息对于个人的极端重要性，因此，主张将个人信息作为一种自然人的人格权，是一个独立的人格权。这样对个人的信息保护会更好。欧洲法院就把个人信息权看作是个人的独立权利。第三个层次，当代的计算机技术，把大量的个人信息集中起来，变成了大数据，出现了把个人人格因素全部排除，变成了一些衍生的、完全不包含个人人格因素的这样一些数据，这样的数据具有极大的商业价值，这样的数据，在民法上是什么样的属性呢？在提出这个问题后，我们请德国人回答。德国专家说了半天，仍然说的是个人信息问题，其实我们说不是个人信息的问题，而是衍生数据的属性问题。衍生数据就像是在一个院子里的脚印，走的人多了，不收集整理，他没有意义，也没有价值。但是通过技术手段，把这些不同的脚印收集起来，进行整理，进行加工，他们就变成了有用的数据，这就是衍生数据。例如，可以把某一种商品在全国某一个时间发生交易最多的数据整理起来，有什么地方的人最愿意买，在哪个地方销售的最好，就可以在这些地区集中送桃，进行精准销售。这样的数据显然特别重要，但是这样的数据到底是属于什么属性呢？对此，我们正在进行调查，最后研究得出结论。我认为，要么衍生数据是智慧成果，可以建立知识产权；要么衍生数据是物，可以建立物权。无论是哪种情形，都需要在民法总则中确定数据的属性，然后确定它所建立的法律关系，是何种属性的法律关系，然后进行法律规制。对此，应当特别重视起来，以更好地保护网络企业的合法权益。这部分的研究，目前应当是全世界最新的课题，是最前沿的问题，到目前为止，还没看到有一个有影响力的、能够被大家所接受的见解。因此，对于衍生数据的研究应该特别加强，最好在民法总则中有个一般性的规定。
六、关于法律行为无效规定为违反法律禁止还是违反强制性法律规定
在本次研讨会上，德国学者专门介绍了德国法的法律行为违反法律禁止而无效的问题。
《德国民法典》第134条规定：“法律行为违反法律上的禁止，无效，但法律另有规定的除外。”对此，我国民法通则规定为“违反法律或者社会公共利益的”无效（第58条第五项），合同法的规定是“违反法律、行政法规的强制性规定”为无效。最高人民法院司法解释最后规定为违反效力性强制性规定为无效。民法总则草案第112条规定的是“违反法律、行政法规的效力性强制性规定或者违反公序良俗的民事法律行为无效”。
究竟是我们的规定好，还是德国法的规定好，特别值得研究。
德国学者认为，法律禁止是指禁止一个特定的法律行为的规定，可以是基于行为的内容，如表的买卖；也可以是法律行为的其他情形而进行否定性解释，如其他有反动性的内容，如打黑工行为、童工行为。绝大多数禁止性规定都在其他法律，而不是规定在民法典中。不是所有的违法法律禁止的行为都必然无效，对于禁止须区别程度。德国人的想法，是说在法律行为的效力问题上，规定违反法律禁止而行为无效，比规定违反国家强制性法律、行政法规的规定而行为无效，效果要好得多。目前我国的规定，即使经过最高人民法院的解释，违反强制性法律、行政法规的规定，须为违反的是效力性的强制性规定，就是越弄越复杂。
对此，孙宪忠教授说，他在制定合同法的时候，就建议采用德国法的这种模式规定合同无效的事由，但是没有被采纳。对此，我认为，采用德国法的违反法律禁止而行为无效的规定，比我们现在说的违反效力性强制性法律规定而无效的做法，更为优越。我们现在要做的，是不是在法律行为效力的问题上，就采纳违反法律禁止作为法律行为无效的事由，我持赞同态度。不知道现在能不能在民法总则中就把这个问题解决，这要看法工委有没有这个魄力。
七、关于规定民事责任还是规定民事权利保护
在《民法通则》中，规定的是民事责任规定。在《民法总则草案》中，没有规定民事责任，而是在“民事权利的行使和保护”（第八章）中规定了民事责任。究竟应当怎样规定才好，也是一个特别值得研究的问题。
我们主张，在民法总则中，还是按照《民法通则》的规定，把民事责任的规定延续下来，继承下来，在民法总则中，对民事责任做一个一般性的规定，至于具体的责任，由合同法、侵权责任法和物权法自己区规定。作为民事权利保护去规定民事责任，当然也行，但是在逻辑上不如直接规定民事责任更好。
应当看到，民法的基本逻辑，应当是权利-义务-责任这样一个三段论的逻辑关系。事实上，民法总则在规定一般性规则时，也是这样的逻辑关系。按照这样的三段论，更加突出了民事责任的重要性和重要地位。郭明瑞教授就特别赞成这样的意见。民事权利是民法的本位，民事权利的实现要义务人履行义务，义务不履行的后果就是民事责任。这样的逻辑关系是非常清晰的，也是非常明确的。现在的民法总则征求意见稿，关于规定权利，规定完了权利以后规定义务，规定权利的保护是中包括民事责任。这样的做法，就是民事责任的地位不突出，缺少必要的警示作用。我觉得，这个思路不是不可以，但是问题是，将民事责任的作用弱化了。原本在民法通则中，这个规定还是不错的，结果在民法总则中，民事责任的地位就弱化了，是很难接受的，在具体适用中，也会出现不好的后果。当然，民法通则将民事责任统一规定，是不好的做法，但是规定民事责任的一般规定，而且就在标题上设立为一章，效果会更好。
在民事责任中，还存在一个重大的问题，即使民事责任方式和民事权利保护请求权不分，一股脑地规定了十种民事责任方式，都混杂在一起，造成不能分辨侵权请求权还是物权请求权等的问题。可以说，对于这个问题，从民法通则以来，就一直存在着把民事责任规定的太大，十种民事责任方式，其实有好多讲的不是民事责任问题，而是物权请求权或者是人格权请求权。所以形成了一个非常严重的后果，就是我们的民法，不能区分侵权请求权、物权请求权和人格请求权。最典型的是，民法规定的十种民事行为方式，到侵权责任法规定了八种侵权方式，到物权法当中规定了四种物权请求权，很多是完全重合的，所以就分不清楚什么叫物权请求权，什么叫侵权请求权，什么叫做人格权请求权。像赔礼道歉、恢复名誉，完全是人格权请求权，怎么是侵权请求权呢？马俊驹教授曾经提出一个想法，说凡是对于损害的责任就是侵权责任，否则就不是，这个意见也行。我开玩笑说，侵权请求权和物权请求权以及人格权请求权其实并不是学者分不开，是立法者分不开，因此就形成中国民法分不开，一直到现在还是分不开。所以，对于民事责任问题，还是要再进一步规定，区分不同的请求权，承担不同的民事责任。不过，我看这个问题的前途并不是那么光明，很可能还是稀里糊涂的像现在规定的民事责任这样的方法下去了，将来甚至永远也分不开的。
八、诉讼时效的规定应当怎样取舍
应当看到的是，我国民法通则诉讼时效的规定，期间规定为二年，是立法最为失败的一笔。最为直接的后果，就是引领债务人逃避债务，是债权人的权利不能实现。尽管后来最高人民法院司法解释将诉讼时效的法官职权主义改为当事人主义，效果稍微好了一点，但是由于诉讼时效期间过短，根本的问题并不能解决。
因此，在民法总则制定中，必须延长诉讼时效期间，这是大家一致的意见。对此，民法总则草案也接受了这个意见，征求意见稿规定为五年。不过，又有人反对，将其规定为三年。究竟应当怎样规定诉讼时效期间，特别值得研究。
德国学者在本次研讨会上介绍了德国诉讼时效制度改革（他们称之为消灭时效改革）。德国的消灭时效制度是在100年之前制定的，当时的背景是强调对债权人的保护，因此确定了较长的消灭时效期间，一般的时效期间是三十年。德国对此进行了改革，其基本立法思想是对债务人进行保护，因此，将消灭时效的一般期间改为3年。这种立法思想，是基于100年前制定民法典时，是采取自由主义立场为出发点。经过一百年之后，要在自由主义的法典中加入对债务人的保护，就是对弱者的保护，保护弱势的人的利益，因此，从社会的角度，加强对债务人的保护，在公平的社会里能够得到更多人的支持。在德国的法，越来越注重保护弱者，而债务人被理解为弱者。因此在消灭时效的改革上，将其一般期间大大缩短。
相对比而言，德国的债务人都是守约的，都是讲诚信的，而我国债务人很大的一部分是不守约的，是不讲诚信的。因此，德国的缩短消灭时效期间的做法，我们是不能采纳的。我们一定要在民法通则规定的两年的诉讼时效期间的基础上，进行改革，要大大延长诉讼时效期间，避免诉讼时效制度变成债务人逃债的法定理由。
德国学者也认为，在中国，不能走德国消灭时效改革的做法，应当延长诉讼时效期间。他们认为，我们的民法总则草案将其规定为五年是好的，他们完全赞成。我的看法是，我们现在实行的两年的诉讼时效问题，从1987年实施到今天，对保护债务人确确实实是有利的，债务人借了钱，就不吱声，就挺着，挺到债权人把这事忘了，过了两年不找我要，就过了诉讼时效，我就不还了。天下哪有这么不讲道理的制度呢？我的这个说法有点夸张，但是事实上确实有很多人利用诉讼时效恶意逃债，这种情况太多了，因此，适当延长诉讼时效期间是对的，现在提出来五年，有不同意见，原来两年一下子增加了三年，到了五年，是不是有点长呢？有的人说四年比较好，也有人说三年比较好。我觉得这是决策问题，四年就四年，五年就五年。我赞成五年，时间长一点，有利于保护债权人，对于保护债权人应该有利，同时，对于建设诚信秩序，制裁债务人不诚信违约的问题，都是有重要作用的。
九、是否规定取得时效制度
我还是要讲一下取得时效的问题。
对于取得时效，我国民法长期以来都不作规定，但是，不解决这个问题是不行的。我国立法一直认为取得时效是没有道理的，所以在民法通则开始，就一直对取得时效持谴责态度，认为这事资产阶级思想的影响。不过，取得时效的问题在现实中是确实存在的，不规定不行。最高人民法院有个司法解释，针对的是一个山林的争议案件。渭昔屯原来有一片山地，长期没有经营。后来这部分土地被某林场占有使用，种植林木，形成了山林，长达二十多年。渭昔屯村民见到应当有收益了，就说那是我们的土地，开始争土地所有权，而林场认为这事无主土地，自己经营长达二十多年，应当是所有权人。最高人民法院批复，这种情形是为借地造林，土地所有权仍然是渭昔屯的，但是林木的所有权是林场的。这个批复的精神是，通过占有长达二十年，林场取得了该土地的使用权，即地上权，这就是通过取得时效获得的土地使用权。还有一个关于内蒙古自治区三个村争土地，最后基于时效确权，占有使用二十年的，取得所有权。取得时效是必须规定的民法制度，是物权法的所有权取得方式，具有重要的实用价值。原来在写物权法的时候，学者坚持规定取得时效制度，立法者说这个要写到民法总则中去，建立统一的时效制度。2002年民法草案确实是这样写了。但是，现在的民法总则草案没有规定取得时效制度。这是不对的。我觉得有一个危险性，就是民法总则不写取得时效，将来物权法直接规定在民法分则中，不作大的修改，又不能规定取得时效，那就可能把取得时效弄丢了。所以，我还是主张要在民法总则中规定取得时效，与诉讼时效一起规定时效制度。
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