1999年X公司设立时，全体股东认缴的出资额为2000万元（人民币，下同），但截止最后一期出资缴纳时点2002年6月17日，全体股东实际到位的出资额仅为600万元，未到位出资1400万元。后股东于2002年9月17日作出减资决议，将注册资本从原本的2000万元减少至600万元，但未通知当时的已知债权人A公司。减资后，X公司部分出资不到位的股东将股权转让他人。（注：A公司对X公司的200万元债权业已于2002年1月6日通过起诉以生效民事调解书的方式确定下来，后A公司于2002年3月6日向人民法院申请强制执行，因X公司不在其住所地、查不到财产下落法院裁定中止执行至今）现就有关问题分析如下：
一、关于发起人、出资不到位股东是否应承担责任以及承担何种责任的问题
最高院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”第三款规定“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持。”根据前述规定，发起人应与出资不到位的股东在未出资本息范围内就公司不能清偿的债务连带承担补充赔偿责任，股东承担补充赔偿责任需具备两个要件：（1）股东未履行或者未全面履行出资义务；（2）公司存在不能清偿的债务。
具体到本案：
（1）股东构成未全面履行出资义务。X公司设立时全体股东认缴的出资额为2000万元，而实际到位出资仅为600万元，未到位出资1400万元。根据原公司法（1999年版，下同）第二十五条：“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”之规定，不管X公司股东所认缴的出资是否分期、分几期，只要未足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额即构成未履行或未全面履行出资义务。
（2）公司存在不能清偿的债务。A公司为实现自身债权，在自行催收无果的情况下，依法向法院提起诉讼并申请强制执行但至今未果，已经穷尽现行法律框架下的救济途径，依法可以认定为“不能清偿”。虽然前述司法解释中最高院未进一步对什么是“不能清偿的债务”作出解释，但我们可以借鉴一般保证责任中“不能履行债务”的概念，并参照适用。担保法第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；”参照此规定，起诉并经强制执行仍不能清偿的债务，或者债务人住所变更致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，这两种情况均应认定为“不能清偿”。本案X公司的债务两种情形均符合，依法更应认定为“不能清偿”。
另，当公司存在债务但尚未确定是不能清偿时，公司债权人起诉请求公司履行债务时是否可以将出资不到位的股东及发起人一并列为被告？笔者认为，该点可参照一般保证责任同时起诉债务人和保证人时的做法，即公司债权人在起诉状中一并把债务公司和出资不到位的股东及发起人列为被告，然后由法院在判决书中列明出资不到位股东及发起人仅在对公司强制执行仍不能清偿债务时，才对债权人连带承担补充赔偿责任。如此既不侵害发起人及出资不到位股东的权益，也可减少讼累、节约诉讼成本。
二、关于减资后发起人及出资不到位股东是否仍应承担连带补充赔偿责任的问题
原公司法第一百八十六条规定：“公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次”。X公司减资未通知已知债权人A公司，违反了前述规定。对于减资违反公司法未通知已知债权人的，最高院判例认为：未通知则违反公司法的上述规定（注：指186条规定），使债权人失去了依照上述法律规定要求公司清偿债务或提供担保的权利……。公司经过减资后，不仅使未到位的出资不需补足，而且公司的注册资本在出资未到位的基础上进一步减少，极可能损害债权人利益。二审判决认定减资程序对减资公告刊登时的债权人而言不符合法律规定，减资决议对于未通知的债权人而言并不能产生注册资本发生变更的法律后果，并无不当。故未全面履行出资义务的股东仍应承担未全额出资的责任【（2012）民提字第25号案】。
参照前述最高院判例，出资不到位股东仍应承担未全额出资责任，即在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。发起人根据最高院公司法司法解释三第十三条第三款仍应与出资不到位股东连带承担补充赔偿责任。
三、关于股权转让后原出资不到位股东及受让人是否承担补充赔偿责任的问题
最高院公司法司法解释三第十八条明确规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”
根据前述规定，股权转让不影响原出资不到位股东补充赔偿责任的承担；受让人对该出资不到位事实知道或应当知道的，应与出资不到位股东承担连带责任。
四、关于本案诉讼时效的问题
最高院公司法司法解释三第十九条第二款明确规定：“公司债权人的债权未过诉讼时效期间，其依照本规定第十三条第二款、第十四条第二款的规定请求未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资的股东承担赔偿责任，被告股东以出资义务或者返还出资义务超过诉讼时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。“
据此，只要公司债权人的债权本身未过诉讼时效期间，其依照该解释第十三条第二款规定主张权利的，就不存在诉讼时效过期的问题。本案A公司的债权显然未过诉讼时效期间，故不存在诉讼时效问题。
作者介绍：
陈燕云 福建炼海律师事务所律师
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