行政拘留期间交代公安机关尚未掌握的犯罪事实的行为能否认定为自首
基本案情
被告人胡甲，男，1973年11月2日出生，农民。
1997年12月上旬，胡甲、胡乙从他人处获悉A市郑某的财产及住处人员情况，遂预谋抢劫。1997年12月12日深夜，胡甲伙同胡乙等人，手持棍棒闯入郑某住宅，将熟睡中的郑某及其妻子黄某打伤，并捆绑、堵嘴后劫得现金人民币2．3万元及移动电话机1部、双狮牌手表1块和价值人民币2940元的物品。被害人郑某遭殴打后，左额颞顶硬膜外血肿，头顶部6处皮裂伤，形成脑疝，呈植物状态生存，经法医鉴定属重伤。
案发后，胡乙被抓获归案，并于1998年4月21日被人民法院以抢劫罪判处死刑缓期二年执行。胡甲外逃至B市打工。1998年A市公安机关即对胡甲进行网上通缉，但未附有照片，也未附有特定的生理特征的描述，只是简单通报了胡甲的姓名、性别、年龄、民族、家庭住址以及基本案情。
2001年11月3日，胡甲因打架被B市公安局行政拘留。在查明身份过程中，胡甲自称孟强，系C市人，并谎称身份证丢失，引起公安人员怀疑。B市公安机关即查询网上逃犯，经对比该人与C市网上批捕在逃人员孟强的身份相似，即与C市警方取得联系。C市公安局随即派人前往广东核查。经过进一步确认，发现该孟强与网上通缉之孟强身份并不相符。在假身份被识破的情况下，胡甲如实交代了其在A市伙同他人共同抢劫的犯罪事实，同时表明其并不认识孟强。
本案问题
刑法第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”刑法理论通常将上述两款规定的情形分别称之为一般自首和余罪自首。
其中第一款的规定表明，成立一般自首须具备两个法定要件：一是犯罪以后自动投案。二是如实供述自己的罪行。
对于自动投案的含义，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）作出了如下界定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”
由此可见，构成一般自首主体的法定形式要件是犯罪人未受到司法机关讯问，未被采取强制措施。而根据第六十七条第二款的规定，余罪自首的主体则是因他罪已被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯。两者差别主要体现在行为人是否已被采取强制措施这一形式要件。但上述差别仅为形式差别，立法之所以作出上述区分，本意则在于余罪自首的行为人人身受到强制而无法主动、直接地实施投案行为，因而只能“以自首论”，不属于一般自首的范畴，此乃两者之间的实质差别。
由此引发的问题是：司法实践中客观存在着这样一类特殊群体，即其人身自由受到完全剥夺但却未被采取刑事强制措施，如因实施与其犯罪无关的一般违法行为而被行政拘留或劳动教养，如实交代司法机关尚未掌握的犯罪事实，究竟应该纳入哪一类主体的评价范围。
因此，对于本案中胡甲的行为能否认定自首，形成两种不同意见：
一种意见认为，尽管A市公安机关早于1998年即对胡甲进行了网上通缉，但胡甲交代犯罪事实之时B市公安机关并未实际掌握其犯罪事实，应适用刑法第六十七条第二款的规定，以自首论。
另一种意见认为，因胡甲如实供述犯罪事实之前并未被采取强制措施，因而只存在是否构成一般自首的问题。鉴于胡甲系因谎报身份引起公安机关的怀疑进而被识破的情况下，被迫交代其真实身份及此前的犯罪事实的，因此，尽管其如实供述了自己的罪行，但因缺乏供述的主动性，不具备“自动投案”的法定要件，依法不能认定为自首。
审判释疑
对于胡甲在行政拘留期间如实供述司法机关尚未掌握的抢劫犯罪事实的行为，应当适用刑法第六十七条第一款，依法认定为自首。理由如下：
1.由于刑法第六十七条第二款规定的“强制措施”，是指刑事诉讼法总则第六章规定的拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕，适用对象仅限于犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。而行政拘留并不是刑事诉讼法意义上的强制措施，被行政拘留的人是因为其实施了扰乱社会治安的一般违法行为，也不是犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯。因此，被行政拘留的人在行政拘留期间，如实供述自己的罪行的，不能适用刑法第六十七条第二款。
本案中，胡甲系因与人打架而被B市公安局行政拘留，C市公安局前往B市确认网上逃犯孟强的身份时亦未对胡甲采取刑事强制措施，胡甲在如实交代犯罪事实时人身虽然受到强制，但并非因犯他罪所致。既然不存在他罪，则无余罪可言，也即构成余罪自首的前提并不存在。因此与刑法第六十七条第二款规定的余罪自首的主体特征不符。
2.刑法第六十七条第二款规定，对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，只要如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的，以自首论处。根据“举重以明轻”的原则，对于因实施一般违法行为而被行政拘留的人，主动如实供述司法机关尚未掌握的犯罪事实，也应当以自首论。如果因其未被采取强制措施而无法适用刑法第六十七条第二款规定，不以自首论，显然有失公平，且与自首制度设立的初衷不符。
3.被行政拘留的人在行政拘留在期间，向公安机关如实供述司法机关尚未掌握的犯罪事实的，实际上属于《解释》第一条规定的“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行”的情形，应当视为自动投案，并因其如实供述自己的罪行，应当认定为自首。
本案中，胡甲在因谎报身份被公安机关识破后，对其进行盘问，虽然胡甲如实交代抢劫犯罪事实的行为具有一定的被迫性，并非完全出于自愿，但胡甲谎报身份毕竟只能引起B市公安机关的怀疑，B市公安机关并没有任何证据证实胡甲在A市实施了抢劫犯罪行为，即使经C市公安机关核实胡甲不是其自报的孟强，B市公安机关仍没有掌握胡甲的抢劫犯罪事实。
因此，胡甲交代其在A市实施的抢劫犯罪事实，仍具有一定的主动性，对于胡甲因谎报身份、“形迹可疑”，被B市公安机关盘问后，如实供述在A市实施了抢劫犯罪的行为，应当认定为自首。
南京刑事注：2013年12月28日全国人大常委会通过了关于废止有关劳动教养法律规定的决定，因此本文中有关劳动教养的内容已经由南京刑事编辑删除。
《刑事审判参考》2003年第4辑（总第33辑）
最高人民法院刑事指导案例 第468号
沈利潮抢劫案——行政拘留期间交代犯罪行为的能否认定自首
《刑事审判参考》2007年第6辑（总第59辑）
观点摘要
行政拘留等非刑事强制措施与刑事侦查活动有质的区别，对于犯罪嫌疑人在该期间交代罪行的行为是否成立自首应当严格按照刑法第六十七条的规定进行审查判断。如果行政拘留仅仅是针对特定的行政违法行为，行为人在被行政拘留期间，主动交代侦查机关尚未掌握的犯罪事实，或者交代侦查机关尚未掌握的其他非同种犯罪事实，符合自首条件的，应当认定为自首。
最高人民法院法刑四庭 秦鹏 李勇
（南京刑事注：李勇现为最高人民法院刑一庭副庭长）
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