李 宇
李宇，上海财经大学法学院副教授。中国社会科学院民商法学博士（师从梁慧星教授），华东政法大学民商法学硕士、法学学士。
本文原载于《法治研究》2019年第4期，如有需要，请自行查看原文。转载请注明出处。感谢作者的授权！
民法典分则草案修改建议
文 / 李 宇
关于民法典分则的宏观体例及编章增删，笔者此前已作评论，[1]本文专就各编草案（二次审议稿）具体条文提出修改建议。限于篇幅，本文不涉及纯粹文字性的意见。此外，关于合同编草案的修改，《法治研究》已刊发多篇专文。[2]与先前文献相同的建议，本文亦不赘述。
一、物权编
（一）关于第一分编物权通则
1. 第7条至第9条、第15条、第19条删除；另增加关于不动产登记的实体法规范，例如登记的推定力、处分限制、权利顺位、顺位保留、顺位变更等规则。
【理由】
上列条文为不动产登记的程序性规定，应在不动产登记法中规定（不动产登记法已列入立法规划）。本应由物权编规定的是不动产登记的实体法规范，现行法及草案仅在抵押权一章有零星规定，缺乏体系性，极不周全。
2.在第19条后增加一条，作为第十九条之一：“其他可以登记的财产权利，参照适用本节规定。”
【理由】
股权、知识产权、排放权等可登记的财产权利，其权利变动、权利顺位等规则与不动产物权类似，但我国现行法缺乏与本节类似的规定，存在法律漏洞。在本节之末设此准用规范，实质上使不动产登记规范成为“登记财产”的一般规范，可以填补特别法的漏洞，使民法典发挥更大的体系效益。
3.删除冗余条文，例如第29条、第33条、第34条、第35条第2款。尤其是第33条、第34条，混淆了物权请求权和侵权责任，在司法实践中造成大量误解、误用，导致过错责任原则在侵害物权案件中被架空。如果第33条、第34条非要保留，则应作如下修改。第33条改为“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以依照关于侵权责任等规定请求修理、重作、更换或者恢复原状。” 第34条改为“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以依照关于侵权责任等规定请求损害赔偿或者，也可以依法请求承担其他民事责任。”
【理由】
其一，明确“依法”是依何法，以免司法实务中大量的滥用本条作为单独的请求权基础；其二，删去“修理、重作、更换”，这些属于违约责任方式。
（二）关于第二分编所有权
4.第91条恢复为物权法第92条，即不应删除物权法第92条后半句“造成损害的，应当给予赔偿。”
【理由】
相邻关系中给予赔偿，实际上是补偿，我国台湾地区“民法”上称为“偿金”。基于相邻关系的使用，不具有违法性，不构成侵权行为，因此不是侵权责任法所能解决的问题。如果不在此作出规定，此种补偿将丧失法律依据。
5.第102条之后增加一条，规定共有物分管契约：“不动产共有人之间关于共有不动产使用、管理、分割或者禁止分割的约定，经登记后，对于共有不动产份额的受让人或者取得物权的人具有效力。（第1款）动产共有人之间关于共有动产的前款约定，对于共有动产份额的受让人或者取得物权的人具有效力，但以受让或者取得时知道或者应当知道该约定的为限。（第2款）”
【理由】
共有物分管契约，具有缓和物权法定原则僵化效应的意义，在维持物权法定原则的立法中，尤有必要规定。
6.第105条改为“两个以上民事主体共同享有所有权以外的财产权的，参照适用本章规定。”
【理由】
原条文仅规定用益物权和担保物权的共有，过于狭窄，无法照应到股权、知识产权、债权等情形。
7.第106条第1款增补内容，即改为：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人，未经所有权人追认或者无处分权人事后未取得处分权的，该处分无效，所有权人有权追回；……”
【理由】
合同法第51条被删除，在解决合同效力待定问题之余，也导致“无权处分可因事后追认或取得处分权而被补正”规则的缺失，形成法律漏洞。理想的方案是在民法总则规定此项规则；如民法总则难以修改补充，则可在物权编增加此句规定，体现规范意旨，并可彰显处分行为与负担行为的区分，避免在合同编规定处分所可能引起的误解。至于对所有权以外财产权的无权处分，可类推适用本句规定。
8.第117条改为：
动产因附合而成为他人不动产的成分的，由对不动产享有物权的人取得该动产的所有权。
动产与他人的动产附合，不能分离或者分离费用过高的，由各动产所有人按照附合时价值的比例共有合成物；附合的动产有可视为主物的，由主物所有人取得合成物的所有权。动产与动产混合，不能识别或者识别费用过高的，由各动产所有人按照混合时价值的比例共有合成物。
加工于他人的动产的，加工物的所有权属于材料所有人。但因加工增加的价值显著超过材料的价值时，加工物的所有权属于加工人。
因前三款规定丧失权利的人，有权依照关于不当得利的规定，请求因所有权变动而得利的人偿还价额。
【理由】
本条过于含糊，既不具有通俗性（人民无从了解何为附合、混合、加工），也不具有可操作性，而且规定“按照充分发挥物的效用以及保护无过错的当事人的原则确定”，有误。确定添附物的归属，与当事人有无过错无关；而所谓“充分发挥物的效用”，无法适用于加工的情形（加工是物和劳务的结合）。应区分附合、混合、加工各种情形，确立明确的规则。参考物权法草案修改稿（2004年9月27日）第119条至第120条、德国民法典第946条至第951条、我国台湾地区“民法”第811条至第816条。
（三）关于第三分编用益物权
9.将居住权一章改为“用益权、使用权和居住权”，下设三节：第一节用益权，第二节使用权，第三节居住权，详细规定用益权和使用权。
【理由】
物权编引入居住权，值得肯定，但单纯规定居住权，缺乏体系性。居住权是用益权、使用权的一种特别类型，这三者都属于人役权的范畴。人役权是罗马法以来大陆法系民法典普遍规定的用益物权类型，民法典通常详细规定用益权，再为使用权和居住权设立特别规范，其余事项适用或准用用益权规范。我国物权编草案只借鉴了居住权，欠缺用益权和使用权的一般规范，导致法律漏洞，例如费用负担、消灭事由，本章均无规定。如果写明用益权和使用权的一般规范，即可填补此类因“碎片化借鉴”所导致的法律漏洞。同时，规定用益权不仅是填补居住权法律漏洞的需要，也是完善我国物权体系、丰富物权类型、适应经济生活的需要。用益权依其客体之不同，包括不动产用益权、动产用益权、权利用益权。我国物权法及物权编上，动产及权利上有担保物权而无用益物权（草案第118条关于用益物权客体包括动产的条文实为空文）。而在我国当前交易实践中，不动产收费权、应收账款收益权、票据收益权、股权收益权等各类资产上的所谓收益权运用日益广泛。由于欠缺法律明文规定，司法实务中对于此类收益权性质如何、效力如何等问题，时常发生争议。有代表性的观点，一种是债权说，一种是物权说，还有特种权利说。债权说并不完全符合此类权利的实际状况，特种权利说既缺乏理论依据，又对解决实际问题于事无补。从性质上看，此类收益权一般符合物权的特征，可归入用益权的范畴。但受制于物权法定原则，无法明确肯定其物权性，既不符合交易者的预期，又使司法裁判陷入困境。如能在物权编中明文规定用益权，可缓和物权法定原则的僵化性，为人民提供更多的交易工具选择，并澄清司法争议，充分发挥民法典的体系效益。
10.第162条改为“当事人以遗嘱方式设立居住权，或者人民法院判决设立居住权的，参照适用本章规定。”或者另设一条；“因分割共有的不动产，导致共有人中的一人或者数人无处居住的，人民法院可以判决设立一定期限内的居住权。判决设立居住权的，参照适用本章规定。”
【理由】
有必要为法院在分割共有房产的情况下判决设立居住权提供依据，可参考瑞士民法典第612a条规定。
（四）关于第四分编担保物权
11.第186条第1款第7项改为“依法可以抵押的其他财产”，同时将第231条第7项改为“法律、行政法规未禁止出质的其他财产权利”。
【理由】
对于可抵押财产，物权法采用“负面清单”模式，法律、行政法规未禁止抵押的均可抵押；对于可质押财产权利，物权法采用“正面清单”模式，法律、行政法规允许质押的方可质押。草案维持此种模式。此种模式缺乏法理上的依据，在实践中也产生诸多困难和害处。抵押权以登记为要件，法律、行政法规规定某种财产可以抵押的，一般会同时规定其登记机构。法律、行政法规未规定也未禁止某种财产可以抵押的，自然不会有关于该种财产如何办理抵押登记、在何处办理抵押登记的规定，则实际上该种财产根本无法设立抵押权。因此，物权法第180条第1款第7项（即物权编草案第186条第1款第7项）是无法操作的空文。相反，权利质押就不是如此。按照物权法原理，凡是可让与的财产权利均可质押；关于权利质押的方法，准用该种权利让与的方法。因此，即便法律并未明文规定某种权利可以质押、未明文规定该种权利的质押方法，只要法律不禁止该种权利让与，则该种权利即可质押，其质押方法依该种权利的让与方法，无需法律再作特别规定。大陆法系民法典关于权利质押的规定，均遵从上述基本原理。物权法上述规定，导致法律、行政法规未明文规定可以质押的某种财产权利无法出质（即便该种权利可以转让）。例证之一就是信托受益权。信托法规定信托受益权可以转让，但未规定可以出质，导致实务中产生诸多争议。此种规定极大限缩了可质押财产的范围，不利于融资的需要。
12.第190条第4项、第5项删除。
【理由】
（1）关于第4项“所有权、使用权不明或者有争议的财产”。所有权、使用权不明或者有争议的财产，并非不可抵押。所有权、使用权不明或者有争议，最终无非两种情形，一种是抵押人对该财产有处分权，另一种是抵押人对该财产无处分权。在有处分权的情形，抵押合同有效，抵押权可以设定；在无处分权的情形，抵押权不能设定，抵押合同效力不受影响，抵押人应承担违约责任。一般性的禁止此类财产抵押，不符合物权法原理和本法的其他规定。
（2）关于第5项“依法被查封、扣押、监管的财产”。查封、扣押、监管只是在标的物上产生了优先的效力，相当于“裁判上的抵押权”，不能由此禁止处分；如果抵押人嗣后再为他人设定抵押权，则在后设立的抵押权不能对抗先前的查封、扣押、监管。[3]如果沿用现条文，反而会造成不合理的后果。例如，甲工厂有价值1000万元的厂房，因欠乙公司100万元货款而被乙起诉申请查封，甲工厂本可将该房产抵押给他人，以获取融资、偿还货款，却因本项规定而丧失此种途径，法律规定显然不当。
13.删去第197条第1款第2句“当事人另有约定的，按照其约定。”
【理由】
本条改变了物权法第191条关于抵押财产转让须经抵押权人同意的规则，是正确的，但加上“当事人另有约定的，按照其约定”这一句，反而减损了本条规定的意义，倒退到物权法第191条的立场。原因在于，在实践中，抵押权人通常处于优势地位，法律如允许当事人另有约定，则抵押权人就会在抵押合同中约定转让抵押财产应当经抵押权人同意，甚至约定抵押财产不得转让。而抵押人出于能够从抵押权人处获得融资的需要，往往不得不同意此种约定。另外由于我国民法总则并未规定不得以法律行为限制财产处分自由，则适用本条规定的结果无异于维持物权法第191条规定。
14.第231条第6项修改为“现有的以及将有的债权”，并移作第1项。
【理由】
“应收账款”概念，大致相当于因合同发生的金钱债权，过于狭窄，无法涵盖非金钱合同债权、非合同债权。凡是可让与的债权，均具有可质押性。而且普通债权质押是权利质权的原型，应置于权利质权之首。
15.第236条修改为：“以债权出质的，质权自质押合同生效之时起设立。同一债权重复出质或者转让，均已办理出质登记或者转让登记的，登记在先的质权或者转让优先；已登记的质权或者转让优先于未登记的质权或者转让；均未登记的，生效在先的质权或者转让优先，但各质权人间的质权顺序相同，按债权比例受偿。未登记的质权或者转让不得对抗质权人或者受让人以外的第三人。”
【理由】
债权质押和转让均为处分行为，涉及类似的第三人保护和交易安全问题，应作统一处理。[4]
16.第232条改为：“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；该权利转让应当背书的，质权自权利凭证交付质权人并完成质押背书时设立；没有权利凭证的，质权自办理出质登记时设立。”
【理由】
原规定和票据法存在冲突，也没有考虑到有价证券的一般规则。
17.第236条后增加三条：
第二百三十六条之一 【债权质权实现的特别方法】
债权质押通知出质债权的债务人后，债务人应当向出质人和质权人共同履行或者应当提存。发生法律规定或者当事人约定的实现质权的情形，且已将该情形的发生通知出质债权的债务人的，债务人应当向质权人履行。债务人给付金钱的，质权人可以在所担保的债权额范围内收取，并以所得金钱受偿。债务人给付或者提存不动产等可抵押财产的，质权人对已给付或者提存的财产取得抵押权，债务人给付或者提存动产、权利等可质押财产的，质权人对已给付或者提存的财产取得质权，并可以申请登记机构办理抵押权或者权利质权登记，其抵押权或者质权的顺序适用担保物权顺序的一般规定。
发生法律规定或者当事人约定的实现质权的情形后，质权人可以在所担保的债权额范围内，请求出质人让与出质债权。
出质债权尚未到期，但可通过行使一定权利使之到期的，在必要时，质权人可以行使该权利。
同一债权上设立数个质权的，前三款规定的质权人权利由最先顺序的质权人行使。
第二百三十六条之二 【从权利】
质权实现要件具备时，质权人有权行使与出质债权有关的从权利，但该从权利专属于出质人自身的除外。
第二百三十六条之三 【参照适用合同法规定】
债权质押通知以及发生实现质权情形的通知，参照适用合同编关于债权转让通知的规定。
质权人请求出质债权的债务人履行的，参照适用合同编第三百三十八条至第三百四十条的规定。
债权出质后，出质人和债务人以民事法律行为变更或者消灭出质债权的，参照适用合同编第三百四十条之一的规定。
【理由】
现行法未规定质权人的收取权，存在重大法律漏洞，致司法实务中发生诸多争议，有必要依据物权法原理，增加相关规定。
18.第237条后增加一条，作为第237条之一：“以本节未规定的其他财产权利出质的，质权自办理出质登记时设立。”（另一方案：“权利质权的设立，除本节规定外，参照适用关于该种权利转让的规定。”）
【理由】
本节规定了股权、知识产权等一部分类型的财产权利设立质权的方式，但并未涵盖所有类型的财产权利的质押方式，存在法律漏洞。例如，合伙企业法规定合伙人的财产份额可以出质，但并未规定出质的方式，导致实践中发生争议。如前所述，按照传统民法原理，财产权利设立质押的方式，按照该种权利的转让方式办理。如果物权编能统一规定此种规则，法律就不必再为各种财产权利的出质方式作出特别规定，既增强了法律的灵活性、为其他权利的出质方式预留充足空间，也有助于避免民法典本节条文与特别法规定之间的重复和抵触。如果能够建立统一的动产和权利担保登记制度，则可以将此种登记作为其他财产权利的公示方法。
（五）关于第五分编占有
19.第250条改为：“占有人因使用占有的不动产或者动产，因可归责于自己的事由致使该不动产或者动产受到损害毁损、灭失的，恶意占有人应当承担赔偿责任；善意占有人仅以毁损或者灭失所受的利益为限承担赔偿责任。”
【理由】
原条文存在下列缺陷：第一，恶意占有人没有理由承担无过错赔偿责任。虽然是恶意占有，但没有过错的，没有可归责的理由。占有人的归责原则应当和侵权责任法保持一致。第二，造成占有物损害的善意占有人，也应该和恶意占有人一样，按照侵权责任法规定承担赔偿责任，而不是不用赔偿。第三，不仅仅是损害，如果占有人将占有物擅自转卖给第三人，第三人善意取得，占有人也应承担赔偿责任。原条文只提到损害，过于粗糙。[5]参考我国台湾地区“民法”第953条、第956条规定修改。
20.第251条改为：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息时，但应当返还支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的相应必要费用；善意占有人为该不动产或者动产支出了必要费用以外的费用，使该不动产或者动产价值增加的，权利人应当在请求返还时价值增加的限度内向善意占有人返还该费用。”
【理由】
原条文存在下列问题：
（1）存在与其他规范重复、混淆请求权基础的问题，实际上本条解决的不是返还原物及其孳息的问题，而是费用偿还问题；
（2）必要费用，无论善意占有人和恶意占有人都有权请求偿还，善意占有和恶意占有在此的区别点，仅仅在于善意占有人有权请求返还有益费用，而恶意占有人无权请求返还有益费用，参考德国民法典第995条、第996条。
21.删除第252条最后半句“权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失”。
【理由】
已被第250条所涵盖。
22.第253条第1款最后一个半句改为：“因侵占或者妨害致使无权占有人不能向权利人返还而造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”
【理由】
我国台湾地区“民法”和德国民法典均未规定占有人有损害赔偿请求权。无权占有本身不应获得赔偿。要赔偿的是，侵害他人的无权占有，导致无权占有人无法向有权占有人返还，所产生的损害，这才应该赔偿。也就是本条所称的损害赔偿本质上不是对无权占有本身的赔偿，而是对无权占有人因债务不履行所受损失的赔偿。[6]
二、合同编
（一）关于本编的总体意见
1.善用分节的立法技术。法典章节的设置不可任意。本编有些章设节，有些章条文甚多却不设节，缺乏一定之规，不便于法律的理解和适用。下列各章可设节。
（1）第二章合同的订立，分四节，第一节订立合同的方式[7]（第262条至第286条、第291条），第二节合同的内容（第261条、第287条至第290条），第三节缔约过失责任（第292条、第293条）。
（2）第五章章名改为“合同债权的保全”（合同无所谓保全问题），分两节，第一节债权人代位权（第324条至第326条），第二节债权人撤销权（第327条至第331条）。
（3）第六章章名改为“合同权利义务的变更和转移”（原文称“合同……的转让”，不准确），分四节，第一节合同的变更（第332条、第333条），第二节债权让与（第334条至第340条），第三节债务承担（第341条至第344条），第四节债权债务的一并转移（第345条、第346条）。
（4）第七章章名改为“合同权利义务的消灭”，分三节，并调整条文顺序，第一节一般规定（第347条），第二节债权债务的消灭（第349条至第351条、第358条至第366条），第三节合同的消灭（第348条、第352条至第357条）。[8]
（5）第八章违约责任，分五节，第一节一般规定（第367条、第368条、第380条、第383条、第384条），第二节继续履行和减价（第369条至第373条），第三节损害赔偿和违约金（第374条、第375条、第381条、第382条），第四节定金（第376条至第378条），第五节债权人受领迟延（第379条）。[9]
（6）第九章买卖合同，分四节，[10]第一节一般规定（第385条至第423条），第二节所有权保留（第431条至第433条），第三节特种买卖（第424条至第430条、第434条至第435条），第四节其他合同的参照适用（第436条、第437条）。
（二）关于合同通则
2.第259条但书改为“但是根据其性质不能适用的专属于合同的规定除外。”
【理由】
本条旨在使合同编通则发挥债法总则的功能，但哪些规定不能适用于非合同之债，原条文的表述不够明确，不如直接表述为“专属于合同的规定”，更有利于减少司法适用困难。例如关于利益第三人合同的规定，当然不能适用于非合同之债。
3.第283条第2款、第303条删除。
【理由】
电子商务法已有规定，不必重复。
4.第286条第2款删除。第3款改为“负有承诺义务的当事人无正当理由不得拒绝……”
【理由】
（1）不存在、不应有强制发出要约义务的情形。
（2）即便要约人的要约是合理的，承诺义务人如有正当理由也可以拒绝。例如面对乘客提出的合理的乘坐要求，出租车司机因患病而拒载。
5.第288条第1款改回合同法第39条第2款，即恢复“为了重复使用”；第2款中删除“等与对方有重大利害关系的条款”。
【理由】
合同法第39条适用状况良好，并未出现重大缺陷，作此改动有害无益。
（1）“重复使用”是格式条款的核心要素之一，删除此要件，将导致格式条款规制范围过宽，侵蚀合同自由。比较法上重要的立法例，设有格式条款定义者，大多明定此要件。例如德国民法典第305条第1款、日本民法典（2017年债法修正）第548条之二第1款、荷兰民法典第6:231条、国际商事合同通则第2.1.19条第2款。我国台湾地区“民法”第247条之一、“消费者保护法”第2条亦同。
（2）本条第2款将提示说明义务的对象扩张为“其他与对方有重大利害关系的条款”，至少具有下列缺陷：①过于抽象，并无必要。如为与对方有重大利害关系的条款，而显著不合理、不利于对方的，自可依下一条确认无效，殊无借助本条作重复评价之必要。②造成“过度规制”效果。本条会将价款、主要标的等核心条款包含在内，[11]导致格式条款规制漫无边际，背离规制目的。此类条款为相对人所重点注意，不应受格式条款法特别规制。③造成评价矛盾。依下一条关于格式条款内容控制的规定，格式条款仅在具有不合理性时方为无效，但依本条，格式条款无论内容是否合理，只要未向相对人提示，就可被相对人主张不成为合同的组成部分（实际效果无异于无效）。这就难免造成荒谬的结果。举例说明。例一，A公司在其格式合同中载明争议解决方式为仲裁，但未特别提示该条款，相对人B公司遂主张该仲裁条款不成为合同组成部分。例二，设备批发商A与零售商B订立买卖合同，A提供的格式条款载明，A向B交货的期限为制造商C向A交付并经检测合格后的一个月内。A未提示该条款，B遂主张该条款不成为合同的组成部分，则后果是合同对交付期限无约定，B有权主张随时交货，尽管此时货物根本未制成，B仍有权请求A承担违约责任。例三，出卖人A在其格式合同中载明所有权保留条款，但未向买受人B提示，B收货后即主张该所有权保留条款不构成合同的组成部分，该货物遂自交付时起归B所有，尽管B远未付清货款。④扰乱交易实践和司法实践。与下一条关于格式条款内容控制的规定（着重于裁判者的事后控制）不同，本条不仅是裁判规范，也是行为规范，具有事前规制交易者行为的效果。本条这样不明确的规范，难免导致交易实践与司法实务陷入混乱、无所适从。如果格式条款提供方为避免所谓“有重大利害关系”的条款不发生效力而将此类条款全部用特殊字体加粗、加黑等，将使相对人无法辨识，起不到提示说明的效果（“到处划重点等于没有划重点”）。指望司法解释或法规对此类条款作出限缩，也不现实，因为根本无法具体界定。⑤适用范围过于宽泛。消费者权益保护法2013年修正时新增的第26条第1款已将经营者的提示说明义务对象扩张为“与消费者有重大利害关系的内容”，足以为消费者提供充分保护，本款将此消费者合同的特殊规则扩张为合同法一般规则，使之蔓延至一切普通民事合同和商事合同，欠缺正当性。诸如公司法或其他企业法上的合同也会因此受到本条的管制，其不妥当性将更为显著。举例说明。例一，某公司全体股东40人，依据公司法第34条第2句签署股东协议，约定不按照出资比例分取红利。其后新入股的股东A、B、C三人，以其他当事人未履行提示义务为由主张该条款不构成合同组成部分。依本条，该条款对A、B、C不具约束力，对其他股东而言是否也将不再成为合同组成部分？解释上必生分歧。而且，无论是解释为绝对不具有约束力（对全体当事人）还是相对不具有约束力（仅对提出主张的当事人），都势必严重扰乱当事人间的既定安排和交易秩序！例二，某普通合伙企业有合伙人20人，约定委托A、B、C三人执行合伙事务。后D、E入伙，以该委托约定未提示为由主张不构成合伙协议组成部分，进而主张执行合伙事务（合伙企业法第26条第1款规定合伙人对执行合伙事务享有同等的权利）。将发生类似的破坏性影响。有立法例明文规定某些类型合同不适用格式条款法，可为镜鉴。[12]⑥违背格式条款订入控制的法理。合同法关于格式条款订入控制的规则，旨在防止格式条款提供方不当利用其优势地位，暗中（surreptitiously）尝试将某些条款强加于相对人。[13]故但凡设有订入控制规则的立法例，一般都将此规则的适用对象限定为“异常条款”或“意外条款”。例如，德国民法典第305条之三第1款规定：“格式条款按其情事，即如依契约外在的表现形态不寻常，提供方之相对人无须有所期待者，不构成契约内容。”奥地利普通民法典第864条之一规定：“契约一方当事人使用的一般交易条款或契约表格中包含的非通常内容的条款，不利于他方当事人，且他方当事人依情事，特别是依契约书的外观形态，无须将其考虑在内者，不作为契约的组成部分；但一方当事人已向他方当事人特别指明该条款的，不在此限。”国际商事合同通则第2.1.20条“意外条款（surprising terms）”第1款规定：“格式条款中所载条款依其性质，为他方当事人所不能合理预期的，该条款不生效力，但他方当事人明示接受的除外。”这也是其他诸多国家的合同法所持的立场。[14]本条不从格式条款的异常性或不可期待性入手，完全偏离了规范方向。消费者权益保护法第26条第1款即已如此，本条的改动延续了这一错误。由此造成的后果之一是，格式条款即使符合法律的任意性规定或者政府部门所公布的示范文本（例如建设等主管部门公布的建设工程合同示范文本、商品房买卖合同示范文本），也落入本条适用对象，若提供方未尽提示义务，相对人照样可以主张不构成合同组成部分。这就无端导致法律规定或示范合同中设定的较为平衡的权利义务配置落空，强行制造了本不存在的合同漏洞（无补充规范可用）。
6.第292条、第293条删除。如不能删除，第292条第3项改为“有其他违反先合同义务的行为。”第293条删除“其他应当保密的信息”。
【理由】
缔约过失责任是德国民法理论的产物，与侵权行为一般条款较狭窄、侵权损害赔偿请求权时效较短等德国侵权法特有的结构性缺陷有关。我国侵权法不存在此类结构性缺陷，本无继受缔约过失理论的必要。从司法实践来看，缔约过失责任制度所应保护的法益，均可适用侵权责任法处理。以删除本条及下一条为上策。如不能删除，则至少应作修改。（1）第292条原条文用“其他违背诚信原则的行为”作为缔约过失责任的兜底形态，过于含糊，有“逃向一般条款”之弊，导致司法实务中的大量滥用。缔约过失责任的要件是违反先合同义务，而不应是违反抽象意义上的诚信原则。（2）合同法第43条仅限于对商业秘密的保护，已经足够。本条增加“其他应当保密的信息”，不仅概念模糊，而且徒增责任风险，没有必要。至于隐私和个人信息，已有侵权责任编保护，亦无须在此特别规定。
7.第299条中删除“被撤销”。
【理由】
可撤销合同的情形，本身就是意思表示不真实或不自由的，不应使当事人一方受到不真实或不自由的争议解决方法条款的约束。例如东北A省的甲欺诈西南B省的乙订立买卖合同，约定合同纠纷由A省法院管辖。没有理由让乙受该管辖条款约束。
8.第301条改为：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，适用法律关于该种合同的规定；没有规定的，按照合同有关条款、合同性质、目的或者交易习惯确定。”
【理由】
本条是关于补充解释的规定。按照民法原理，“任意规范先于补充解释”，法律对某种合同设有任意规定时，应当优先适用该规定，没有规定时，方可由法院作出补充解释以填补合同漏洞。任意规定应始终优先于补充解释，原因在于，任意规定具有“秩序功能”，立法者以典型的法律任意规定作为基础而分配的当事人利益状态，也应适用于系争具体待决的案件；而且，补充解释在结论上具有高度的不确定性与法官恣意性，因此有先以任意规定加以严格限定之必要。[15]本条不适当地降低了任意规定的地位，且不利于防止补充解释的恣意性。
9.第312条后增加一条，规定不可分之债：“债务人为二人以上，标的不可分的，负有连带债务人的责任。（第1款）债权人为二人以上，标的不可分的，各债权人仅可请求向全体债权人履行；债务人仅可向全体债权人履行。部分债权人与债务人之间所发生的其他事项，对其他债权人不发生效力。（第2款）”
【理由】
不可分之债在实践中相当常见。按份债务与连带债务，通常是对可分之债而言，对于不可分之债，应有明文规定。参考德国民法典第431条、第432条以及我国台湾地区“民法”第292条、第293条。
10.第323条改为：“合同成立后，订立合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以请求与对方重新协商，但不得因此中止履行；在合理期限内协商不成的，当事人可以在合理期限届满之日起一年内请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。（第1款）人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则确定是否变更或者解除合同。（第2款）”
【理由】
情势变更规则，不宜轻率纳入民法典；司法解释虽有情势变更的规定，但同时设有程序限制（须报高级人民法院审核，必要时应提请最高人民法院审核）。本条未设程序限制，更易遭滥用。如不能删除，至少应修改。
（1）重新协商本身并未赋予当事人停止履行的权利，国际商事合同通则第6.2.3条第2款定有明文。明定此点，有助于防止当事人以重新协商之权为由违约。
（2）因情势变更而解除，效果与撤销以及因违约而解除类似，同样应有除斥期间限制。设置重新协商这一要件，意义仅在于缓和法院介入的强度，尽量给予当事人自行解决的机会。在合理期限内协商不成的，当事人应尽速诉请法院介入，而不应久拖不决。
（3）民法总则已经删除变更权，情势变更情况下的变更权也存在违背当事人意思自治、法院难以实施等弊端，应予删除。英美合同法上关于合同落空（相当于情势变更）的法律效果也是解除，而无变更。
（4）本条来源于合同法司法解释二第26条，该条规定“……人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”即法院并不必然判决变更或解除，而是可以判决不变更、不解除。本条删除“是否”二字，容易使人误认为法院只能或者变更、或者解除，不符合情势变更的法理，容易导致法院对合同的过度干涉。
11.第334条首句改为“债权人可以将现有或者将来债权全部或者部分转让……”
【理由】
明确规定将来债权的可让与性，解决保理、资产证券化等交易中的问题。同时，删除第552条之一第2款，因该款所涉未来债权的可转让性并非保理合同所独有，不应只规定在保理合同一章。
12.第334条第1款第2项恢复为一审稿规定，即“按照当事人约定非金钱债权不得转让；……”或者将第2款改为：“当事人约定限制或者禁止金钱债权转让的，该约定无效。当事人约定限制或者禁止非金钱债权转让的，债务人不得对抗第三人，但能够证明第三人取得债权时知道或者应当知道该约定的除外；让与人按照约定或者依照法律规定应当对债务人承担的违约责任不受影响。”
【理由】
金钱债权的财产权性质更强于非金钱债权，特别适合让与和融资需要，因此，区别对待金钱债权和非金钱债权的可让与性，已成为现代立法趋势。例如国际商事合同通则第9.1.9条规定，让与人和债务人约定限制或禁止转让金钱债权的，转让仍然有效，但让与人可能对债务人承担违约责任；让与人和债务人约定限制或禁止转让非金钱债权的，转让无效，但受让人在受让时不知道也不应当知道该约定的，转让有效，让与人可能对债务人承担违约责任。民法典合同编草案征求意见稿第85条第2款并未区分金钱债权和非金钱债权，而统一规定当事人约定债权不得转让的，不得对抗善意第三人。此种规定系仿照日本民法典旧第446条第2款规定，并非现代之新立法，且日本民法典2017年债法修正时已对本条作重大修改（禁止或限制债权让与的意思表示不妨碍债权让与的效力）。合同编草案一审稿区别对待金钱债权和非金钱债权的可让与性，值得肯定，但二审稿将本条第1款第2项中的“非金钱债权”一词删去，容易导致误解，使人误以为当事人约定金钱债权不得转让的，将导致债权转让无效，这显然不合条文的本意。删去本条第1款第2项中的“非金钱债权”，可能是出于债务人保护的考量。但是，恢复规定“当事人约定非金钱债权不得转让”，不会削弱对债务人的保护。在一审稿条文之下，如果当事人约定金钱债权不得转让，解释可能性无非两种。第一种解释是禁止金钱债权让与约定无效，此时，因金钱债权转让导致履行费用增加的，由让与人负担（草案第340条）。此项费用，债务人有权向让与人主张抵销，且债务人对让与人的抵销权可以向受让人主张（草案第339条），则债务人在向受让人清偿债务时可径行扣除该增加的费用，结果就是债务人并不会因债权让与而蒙受损失。第二种解释是禁止金钱债权让与约定无碍债权让与的效力，但不影响让与人对债务人的违约责任。由于本条规范对象仅是债权的可让与性，是对处分行为的限制，并不涉及负担行为，故禁止金钱债权让与的约定仍可作为负担行为在让与人和债务人之间发生效力，让与人负有遵守该约定的义务，否则应负违约责任（向债务人给付违约金或者赔偿因债权让与对债务人造成的损失）。即便让与人因破产或无资力而无力承担违约责任，由于“债务人对让与人的抗辩和抵销权可向受让人主张”规则的存在，债务人也不会蒙受额外的不利，其理同上。因此，无论采用何种解释结论，恢复一审稿条文均有益无害。当然，一审稿条文仍有改进余地：第一，禁止金钱债权让与约定究竟是绝对无效还是仅具有债法效力，有必要明确，相比之下，绝对无效更有利于促进债权流通，对债务人利益的影响亦迹近于无；第二，受让人“恶意”的含义及判断时点，宜予明确，以利适用。
13.第335条第1款改为：“债权人转让债权，未经通知债务人的，该转让不得对抗债务人。”
【理由】
（1）删除“应当通知债务人”。通知债务人并非必须，在隐蔽保理等交易中，无需通知债务人。
（2）合同法原条文为“该转让对债务人不发生效力”，导致司法实践中经常将债权让与通知误认为债权让与生效要件。改为对抗要件的表述，有助于避免此种误解。
（3）草案增加“但是债务人明知该债权转让的除外”，增加了债务人的风险，违背债权让与通知制度的意旨，应予删除。
14.第339条改为：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”
【理由】
债权让与制度遵循债务人保护原则，不因债权让与而恶化债务人的地位。因此，债务人可得主张的抵销权，不应限于让与通知之时到期的债权。如果让与之后到期的债权，债务人无权对受让人主张抵销，必然有害债务人的利益。此与抗辩同理。草案前条对债务人可向受让人主张抗辩的时点未设限制，是正确的规定，否则普通债权将异化为类似于票据的有价证券（具有切断基础关系抗辩的效力）。本条则与前条抵触，乃是继受我国台湾地区“民法”之不准确规定（第299条）的产物，而后者又系抄自日本民法典的旧规定（但日本民法典2017年修正后已缓和抵销的规则，参见第469条）。2001年《联合国国际贸易应收款转让公约》第18条、2016年《联合国国际贸易法委员会担保交易示范法》第64条均未对债务人可主张的抵销设置发生阶段上的限制。《欧洲民法典草案》（DCFR）第三编第5:116条与之大同小异（本条是以欧洲大多数法律体系的规则为基础，详见本条注释2）。如《联合国国际贸易应收款转让公约》第18条第1款规定：“受让人向债务人提出关于所转让的应收款的付款要求时，债务人可向受让人提出由原始合同产生的或由构成相同交易一部分的任何其他合同产生的、在如同未发生转让时若转让人提出此种要求则债务人可予利用的所有抗辩或抵销权。”
15.第340条之后增加一条：
第三百四十条之一 【债权变动的限制】
债务人接到债权转让通知前，债务人实施或者债务人和让与人共同实施的变更、消灭该债权的民事法律行为，对受让人具有效力，受让人取得的债权发生相应的变动。
债务人接到债权转让通知后，债务人实施或者债务人和让与人共同实施的变更、消灭该债权的民事法律行为，对受让人不具有效力，但有下列情形之一的除外：
（一）受让人同意该民事法律行为；
（二）该民事法律行为无害于受让人的利益；
（三）该债权因合同而发生的，该合同约定可以实施该民事法律行为，或者在当时情形，一般人处于受让人位置时会同意该民事法律行为。
前两款规定不影响让与人按照约定或者依照法律规定对受让人承担违约责任。
【理由】
债权让与后债权人和债务人之间的基础合同可能仍然存在，此时，债权人和债务人能在多大程度上变更或解除该基础合同，需要法律妥善处理受让人和债务人之间的利益平衡。现行法对此未作规定，致司法实务中发生诸多争议，尤其在保理合同实务中，问题更加突出。天津市高级人民法院、深圳前海合作区人民法院关于保理合同的司法规范性文件中已经设置了相应的条文，足见明文规定的迫切性。
16.第340条后增加一条：“其他权利的让与，参照适用债权让与的规定。”
【理由】
股权、信托受益权等其他财产权利让与中，也存在和债权让与类似的从权利转移、第三方给付关系等问题，现行公司法、信托法等特别法中缺乏相应规定。有必要为此提供法律适用依据。
17.第341条第2款增加一句：“债权人拒绝同意的，债务人与第三人之间转移债务的约定不发生效力。”
【理由】
原条文未明确债权人拒绝同意对债务承担契约的影响，易滋争议：债务承担契约究为无效、不生效力或继续在债务人与承担人之间有效？
18.第343条移到第344条之后。
【理由】
第342条规定的抗辩和抵销以及第343条规定的从债务负担，属于债务承担的一般规则，通用于债务转移和债务加入，应当放在第344条债务加入的规定之后，否则容易发生债务加入情形第三人是否能够主张抗辩以及是否负担从债务的疑问。
19.第348条删除；如不能删除，则恢复为合同法第92条。
【理由】
后合同义务是德国民法理论的产物，与侵权行为一般条款较狭窄、侵权损害赔偿请求权时效较短等德国侵权法特有的结构性缺陷有关。我国侵权法不存在此类结构性缺陷，本无继受后合同义务理论的必要。从司法实践来看，后合同义务被大规模地滥用，并未发挥独特的功能。以删除为上策。如不能删除，则至少应恢复为合同法原文。本条对合同法第92条的两处改动，均不准确。（1）本条将合同法第92条所称“合同的权利义务终止后”改为“债权债务终止后”。将本条义务的发生前提改为“债权债务终止后”，是将后合同义务变异为“后债义务”，显然误解了后合同义务的本来含义，乃是合同总则与债法总则区分不清、体系混淆的产物。单个债权债务消灭时，并不发生后续义务。如此改动，无端扩张了善后义务的适用范围，导致后合同义务原有弊端的进一步放大。（2）旧物回收本应为公法上的义务（且至多仅应限于特殊之物），纳入合同规范，难以实行，徒增交易成本及司法困扰，无助于实现保护生态环境的规范目的。
20.第353条第3款删除。
【理由】
违约方的解除在极端的个案情形下或许可以容许（现行法上也并非没有解决的办法），但是定为一般规则，可能发生极大弊端。而且，本款构成要件并不准确，所谓“构成滥用权利对对方显失公平”，系滥用“显失公平”一词。解除权人根本未行使权利，如何能够构成滥用权利？此其一。其二，民法所称显失公平，是指给付和对待给付的明显不均衡，在本款所指场合，并不存在给付和对待给付权衡的情形。
21.第355条增加一款，作为第3款：“当事人一方有二人以上的，解除合同的通知应当由其全体当事人或者向其全体当事人作出。”
【理由】
解除的不可分性，现行法并无规定，易滋疑义，有必要增设。
22.删除第356条第1款最后半句“并有权要求赔偿损失”。
【理由】
已经被新增的第2款所包括。第2款系新增，但在增加时未同步删除第1款中的“并有权要求赔偿损失”（合同法第97条原有），致有此误。
23.第358条第2款第2句、第3句改为：“通知到达对方时，债务溯及最初可为抵销时按照抵销数额而消灭。抵销附条件或者附期限的，抵销的意思表示不发生效力。”
【理由】
（1）第2句原文为“通知自到达对方时生效”，此句在合同法当时或有必要，现已有民法总则关于意思表示到达生效的一般规则，此句已无必要。真正有必要规定的是，抵销的意思表示生效时，抵销应具有溯及力。以简化法律关系。
（2）第3句原文仅规定抵销不得附条件或者附期限，以致发生争议：如附条件、附期限，是所附条件、所附期限不生效力，还是抵销不生效力？德国民法典第388条、我国台湾地区“民法”第335条第2款明文规定，附有条件或期限的，抵销的意思表示不生效力。不如明文规定为妥。
24.第358条增加一款作为第3款，或者另设一条：“当事人之间有多个债务适于抵销的，主张抵销的一方可以指定所抵销的债务；主张抵销的一方未指定或者对方立即提出异议的，参照适用本法第三百五十条的规定。主张抵销的一方除履行主债务之外，还应当支付利息和实现债权的有关费用的，参照适用本法第三百五十一条的规定。”
【理由】
抵销涉及多个债务的，应当准用关于清偿抵充的规定。德国民法典第396条、我国台湾地区“民法”第342条对此有明文规定。合同法未规定清偿抵充制度，本草案既已吸收了司法解释关于清偿抵充的规定（第350、351条），宜同步规定抵销场合的准用。
25.第358条后增加一条：“债权的请求权虽已超过诉讼时效期间，如在诉讼时效期间内其债务已适于抵销的，仍可以主张抵销。”
【理由】
对此问题，司法实践中颇有疑义，宜有明文规定。参考德国民法典第215条、瑞士债务法第120条第3款、我国台湾地区“民法”第337条。
26.第八章违约责任中的术语尽量统一。第367条至第371条、第373条、第374条、第381条、第382条第2款中的“当事人一方”改为“债务人”，“对方”改为“债权人”；第372条中的“受损害方”改为“债权人”；第374条第1款但书中的“违反合同一方”改为“债务人”，“因违反合同”简化为“因违约”。
【理由】
违约合同一章中的许多规定，也是债务不履行的一般规则，尽量使用债权人和债务人的表述，有助于避免此类规定被误认为仅是违约责任规则。这也符合第四章至第六章的做法：尽量在实际属于债之通则的条文中使用债权人和债务人的表述。实际上，本章中有些条文已经用了此种表述（例如第370条第3项、第377条、第379条），问题是其他条文用的是“当事人一方”和“对方”之表述，内部互不一致。至于第372条所用的“受损害方”之表述，全文仅出现一处，更是突兀。
27.第372条“履行不符合约定的，……可以合理选择要求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款……”中的“履行不符合约定”改为“履行有瑕疵”；删除“退货”。
【理由】
（1）履行不符合约定，过于宽泛，迟延履行也是履行不符合约定，但显然不属于本条适用范围。合同法原文是“质量不符合约定”，改为“履行有瑕疵”，可以涵盖质量、数量不符合约定的情形，又不至于将迟延履行包括在内。
（2）退货，属于解除合同，不是违约责任方式。
28.第377条第1句“定金应当抵作价款或者收回”，其中的“收回”改为“返还”。
【理由】
收回，是从债权人角度做出的表述，收回是债权人的权利，债权人也可以不收回定金，不存在“应当收回”一说。改为返还，则是从债务人角度着眼，返还定金是债务人的义务，逻辑上较为准确。
（三）关于第二分编（分编名“典型合同”改为“各种合同”）
29.第403条增加一句：“买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担前条规定的义务。但是，不动产登记簿上已登记的第三人权利，即使买受人已知道，出卖人仍应当除去。”
【理由】
有必要考虑不动产买卖的特殊性。买受人虽知悉第三人权利，但并未承受该权利的，出卖人仍有除去义务。参见德国民法典第442条第2款规定。
30.第408条改为：“当事人约定减轻或者免除出卖人对标的物瑕疵承担的责任，因出卖人故意或者重大过失不告知买受人标的物瑕疵，或者出卖人保证无瑕疵的，出卖人无权主张减轻或者免除责任。”
【理由】
出卖人提供品质保证时，也无权援用免责条款。
31.第431条第2款改为：“出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人；虽经登记，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并占有标的物的买受人。”
【理由】
“正常经营中买受人”规则，是动产抵押的规则，现行物权法已有规定，并为物权编所维持（第195条）。正常经营中买受人不受已登记的动产抵押权追及，是“动产抵押登记可对抗善意第三人”规则的一项例外，旨在保障动产的正常交易，使正常经营中的买受人不必承受查询登记的负担。所有权保留具有类似于动产抵押的担保功能。本编既已创设登记制度，亦应有此配套规则，以保障交易安全，否则，正常经营活动中的买受人将被保留所有权的出卖人请求返还标的物，必然严重威胁交易安全。在现行法下，因无所有权保留登记制度，则无需创设此项例外，买受人无权处分标的物时，善意第三人本可依物权法规定的善意取得制度获得保护。而创设所有权保留登记制度，目的之一正是为了使出卖人获得对抗善意第三人的效力（强化对出卖人的保护），此时自有例外规定正常经营买受人规则之必要。
32.第473条第1款第3项、第2款删除。
【理由】
（1）分支机构，并非组织，而是组织的一部分，故不应列为第1款第3项（称之为下列“组织”）。
（2）分支机构提供保证，与实施其他法律行为无异，民法总则第74条第2款对于分支机构的行为后果已有规定，无须在合同编重复，更不应作出与之不一致的规定。
33.第497条改为：“当事人约定以办理登记备案手续为租赁合同生效条件的，按照其约定，但是当事人一方已经履行主要义务的除外。”
【理由】
原条文改自《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第4条：“当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为房屋租赁合同生效条件的，从其约定。但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。”但不如司法解释第4条准确。因为合同效力不能由当事人约定，“不影响合同的效力，但是当事人另有约定的除外”，将使人误以为当事人可以另行约定合同无效。
34.第516条中的“不影响租赁合同的效力”，改为“租赁合同中出租人的权利义务由新的所有权人承受。”
【理由】
合同法原文表述不当，租赁合同效力当然不受影响。真正要表达的意思是租赁合同权利义务的法定概括转移。
35.第527条删除。
【理由】
本条与民法总则相抵触。当事人虚构租赁物，系通谋虚伪表示，无论是否掩盖非法目的，融资租赁合同均无效。并非须通谋虚伪表示加上掩盖非法目的始为无效。民法通则与合同法中关于“掩盖非法目的”行为无效的规定，已被民法总则废弃，不应在此“还魂复生”。
36.第552条之二改为：“债务人书面承认债务的，对于在出示该文书情况下取得债权的受让人，不得主张债权债务关系的成立或者承认是基于虚假意思表示，但受让人在受让债权时知道或者应当知道该情形的除外。”并移至第335条之后。
【理由】
（1）此为债权让与一般规则，不是保理合同独有。应列入债权转让一般规定。
（2）虚构债权，须有外观，即有债务人承认债务的文书。参考德国民法典第405条和瑞士债务法第18条第2款。
37.第552条之四改为：“当事人约定有追索权保理的合同中，除当事人另有约定外，保理人有权选择向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，或者向应收账款债务人主张应收账款债权；保理人也可以同时向应收账款债权人和债务人主张权利。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。”
【理由】
本条关于有追索权保理中保理人的权利行使，系解释规范，仅应适用于当事人未作相反约定的情形（“有疑义时”）；如当事人特别约定保理人行使权利的顺序，并无不许之理。此外，实务中通常约定保理人可向应收账款让与人（债权人）和债务人同时主张权利，宜吸收为默认规则。至于保理人不能从让与人和债务人处获得重复清偿，自属当然，无需明文。
38.第552条之五改为：“当事人约定无追索权保理的合同中，除当事人另有约定外，保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权，保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分，无需向应收账款债权人返还。”
【理由】
本条亦属解释规范。尤其需注意的是，实务中的有追索权保理，通常指保理人承担债务人的信用风险（债务人破产风险或无理拒绝清偿的风险），并不及于债务人主张基础交易所生抗辩、抵销权、解除权等风险（例如因让与人出卖货物有质量瑕疵而被作为应收账款债务人的买受人退货），遇此情形，保理人仍有权请求应收账款让与人回购债权或承担其他违约责任。本条原文表述“保理人应当向应收账款债务人主张权利”过于绝对，易被误解为保理人无权向应收账款让与人（债权人）主张权利。
39.第552条之六删除。
【理由】
（1）此为债权让与一般规则，不仅适用于保理合同，也适用于资产证券化中的债权让与等。故不应仅仅规定在保理合同一章。
（2）将通知债务人作为债权让与优先于第三人的要件，不仅容易使通知混淆为债权让与生效要件，而且将严重妨害非通知型保理（隐蔽型保理）等债权让与交易实践。
（3）本条仅规定重复转让的情形，不是完整的对第三人效力规范。宜与债权质押统一处理。详见对物权编第236条的修改建议。
40.第570条改为：“定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，承揽人有权请求支付全部报酬，但定作人有权扣除承揽人因合同解除而节省的费用；承揽人同时应当交付已经完成的工作。”
【理由】
原条文称赔偿损失，范围不明，难以适用。参考德国民法典第649条，荷兰民法典第7:764条。
41.第680条改为：“有偿的保管合同，在保管期间因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任；无偿的保管合同，在保管期间因保管人故意或者重大过失造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。”
【理由】
本条但书中“保管人证明自己没有故意或者重大过失的”应当修改。无偿保管中保管人责任较轻，只有在故意或重大过失的情况下才承担责任。基于此，寄存人要求无偿保管人承担责任时，当然应当证明保管人存在故意或重大过失，不能将此举证责任倒置给保管人，更何况保管人无法证明自己没有故意或者重大过失。本条修改后也和第712条关于委托合同的赔偿责任表述一致。
42.第692条第2项改为：“仓储物的品种、数量、质量、包装及其件数和标记；……”
【理由】
原条文文义上显有矛盾，因同项既已言明记载仓储物的“数量”，又再并称仓储物的“件数”，显然重复。该项似为对中国台湾地区“民法”第616条第3项之误植，后者乃指“受寄物”之种类、品质、数量及“受寄物包皮（包装）”之种类、个数及记号，非指“受寄物”之个数。故应作相应修正。
43.第711条第2句改为“……委托人应当按照约定向受托人支付相应的报酬”。删除第3句“当事人另有约定的，按照其约定”。
【理由】
本条第1句已改为委托合同以无偿为原则，但第2句、第3句未作相应修改，产生矛盾。
44.第716条改为：“无偿委托合同的委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同时间不当给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当此造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和可以获得的利益。（第1款）当事人放弃前款规定的解除权的，有不可归责于该当事人的事由时，仍可以解除委托合同。（第2款）”
【理由】
本条改自合同法第410条。
（1）合同法第410条是误解德国民法典的产物。在德国民法，委托合同为无偿合同，有偿的类似合同称为“事务处理合同”；委托合同双方当事人有任意解除权，事务处理合同双方当事人并无任意解除权。本条虽然改造了合同法第410条，但仍不准确：有偿委托合同的当事人，没有理由享有任意解除权，即使给予可得利益赔偿，也不足以保护相对人的利益，因为实务中可得利益往往难以计算和证明，只有维持合同才能确保期待利益的实现，这已经被我国司法实践所证明。例如独家代销合同的受托人刚刚开拓市场成功，委托人即“过河拆桥”，将合同任意解除，受托人一般难以证明合同期限内可得的利益（预期利润）。并且，由于委托合同的规定可以适用于行纪合同（第744条），这意味着任意解除权的错误规定还会连累到行纪合同。
（2）本条未明确的问题是，任意解除权能否事先抛弃？此时首先应尊重当事人的意思，但考虑到委托合同的履行取决于当事人间的特殊信任和受托人的身份，如发生不可归责于当事人的重大事由，仍应允许其行使任意解除权。建议增设第2款。
（3）“直接损失”并非现行民事法律通用概念，且其含义颇不精确，不应采用。
45.删除第750条：“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定。”
【理由】
居间合同不是委托合同，委托合同的许多规定不适于居间合同，将委托合同的规定适用于居间合同，欠缺法理依据，也会产生不妥当的结果。仅举数例如下。第一，委托合同受托人有亲自处理义务（第706条）；居间人则不必亲力亲为，转由他人提供居间服务、促成合同成立的，委托人亦应支付报酬。第二，委托合同受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以请求委托人赔偿（第713条）；居间人在居间活动中自己受到损害的，则应自担风险。第三，委托合同的委托人在受托人之外委托第三人处理委托事务的，须经受托人同意，并且因此给受托人造成损失的，委托人有赔偿义务（第714条）；在居间合同的情形，委托人可以另外委托其他居间人，无须居间人同意，除非委托人和居间人特别约定了独家居间，如果将委托合同的上述规定适用于居间合同，将导致一切居间合同都默认变异为独家居间，显然不符合交易实践和当事人的通常预期。
46.第二十七章合伙合同，建议增加若干条文，例如：合伙人应当以与处理自己事务同等的注意履行义务；执行事务合伙人严重违反义务、不能执行事务或者有其他重大事由的，经其他合伙人一致同意或者按照合伙合同约定的方法，可以剥夺其事务执行权；执行事务合伙人的权利义务，适用关于委托合同的规定，但合伙合同另有约定或者本章另有规定的除外；执行事务合伙人在所执行事务范围内，有权代理其他合伙人，但合伙合同另有约定或者全体合伙人另有决定的除外；合伙合同约定的目的已经实现或者不能实现的，合伙合同的权利义务终止。
【理由】
本章规定力图体现民事合伙和商事合伙（合伙企业）的区分，值得肯定。民法典作为普通法，其中关于合伙关系的规定，应当包含比合伙企业法更为基础的规范（而非相反），如此方能发挥双重功能：一方面，不必借助合伙企业法，即可为民事合伙提供足够依据；另一方面，商事合伙如在合伙企业法中不能找到可适用的规范时，可以补充适用民事合伙的规定。因此，本章规定的规范容量应当大于合伙企业法，同时在规范内容上凸显民事合伙的特质。从现有条文来看，只有第752条第2款、第755条能够补充适用于商事合伙（合伙企业法无此规定），第760条至第762条三个条文体现了民事合伙的特质（不同于合伙企业法的规定），除此之外的其余条文均与合伙企业法相同或近似。诸如合伙人的注意义务、事务执行权的剥夺、委托合同规定的有限范围内适用、执行事务合伙人的代理权等事项，属于合伙关系中的基础性事项，在合伙企业法和本章中均无规定，有必要增补。
47.第761条增加但书：“但当事人另有约定的除外”。
【理由】
本条规定合伙人之一死亡、终止导致合伙合同消灭，体现民事合伙的特征，值得肯定，但如当事人另作约定，并无不可。
（四）关于第三分编准合同
48.第763条第1款改为：“……并且不违反管理人知道或者应当知道的受益人真实意思的，……管理人因管理行为受到损失或者负担债务的，可以请求受益人给予适当补偿赔偿或者清偿债务。”第2款改为：“管理行为不符合受益人真实意思的，管理人不享有前款规定的权利，但是为维护受益人的意思违背公序良俗的除外。”
【理由】
（1）关于无因管理的构成要件，受益人的意思应明确判断标准，否则，在受益人内心真实意思与外人可推断的意思不一致时，将导致管理人不享有请求权，不符合无因管理制度的本旨。
（2）关于无因管理的法律效果，有必要增加清偿债务的情形，参考我国台湾地区“民法”第176条。
（3）第2款原文“维护公序良俗”的表述，含义不清，适用上容易产生疑问，且可能发生过度干涉本人事务之虞。究其本意，重点仍在于本人意愿违反公序良俗的情形，例如自杀、不履行法定扶养义务。可明示此意。
49.第764条改为：“无因管理人的管理行为不符合前条规定，但是受益人主张享有管理利益的，受益人应当在其获得的利益范围内向无因管理人承担履行前条第1款规定的责任义务。”
【理由】
无因管理发生“义务”而非“责任”，此处应无责任可言，本人有偿还无因管理费用的义务，并非民事责任。
50.第765条增加一款，作为第3款：“无因管理人违反前两款规定，致使受益人受到损失的，应当赔偿损失。”
【理由】
无因管理人的妥善管理义务、无正当理由不得中断管理的义务、通知义务，其违反后果是债务不履行的赔偿责任。本条仅规定此类义务而未规定违反义务的后果，容易使人误以为违反此类义务将导致无因管理人丧失费用偿还请求权，不如明文规定为妥。
51.第768条改为：“得利人没有法律根据取得不当利益的，利益受损失的人可以请求得利人返还获得的利益……”
【理由】
关于不当得利的定义，中文普遍存在错译，误用“损失”一词，以致诸多文献为了辨析不当得利法上的损失和侵权法上的损失而徒费笔墨。外文均不是“造成他人损失”，而是指“以他人之花费（以他人利益为代价）”，并无损失之意，因此不会与侵权损害赔偿混淆。改成利益受损，则与对方之利得相对应，避免了不必要的误解和辨析。下文两处“受损失的人”均可相应改为“利益受损的人”。
52.第770条改为“得利人知道或者应当知道获得的利益没有法律根据的，利益受损失的人可以请求得利人返还其获得的利益并赔偿损失全额利益，并附加利息。”
【理由】
原条文提到赔偿损失，混淆了不当得利和侵权损害赔偿的关系。得利人应否承担损害赔偿责任，取决于是否具备侵权法上的归责事由，而不能仅依本条规定而径负赔偿责任。赔偿问题由侵权法解决即可，没有必要在不当得利法中规定。我国台湾地区“民法”第182条第2项规定损害赔偿，同有此误。德国、瑞士民法均无此损害赔偿规定。
53.第546条改为：“得利人已经将获得的利益无偿转让给第三人，而得利人因此免于承担返还义务的，利益受损失的人可以请求第三人在得利人免于承担返还义务的限度内承担返还责任。”
【理由】
本条类似于德国民法典第822条、我国台湾地区“民法”第183条，但不如后两者精确，容易被误认为和善意取得制度发生混淆。实则本条仅仅是和善意不当得利配套的规定，也就是善意得利人因将所得利益无偿转让给第三人，将依本草案第769条规定不负返还义务，但第三人仍应在此限度内返还。精确表达，则可免此误解、误用。
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