因疫情原因居家隔离的员工拒绝使用钉钉打卡，能否视为缺勤
劳动者应当遵守用人单位的规章制度。用人单位制定的规章制度不得违反国家法律、行政法规及政策规定，对于直接涉及劳动者切身利益的规章制度，应当通过民主程序制定，并且应当向劳动者公示或告知。2020年2月10日，众兴机械公司向F县经济开发区管理委员会申请复工，经管委会批准同意复工，但要求企业控制复工人数，落实复工前和复工后的疫情防控措施。2月22日，众兴机械公司通知全体员工使用钉钉打卡，做好复工的准备。在通知机加工车间副主任冯磊准备复工时，众兴机械公司通过冯磊发布的微信朋友圈发现其正驾驶私家车载客前往疫情较重的外省WZ市。冯磊次日返回后，众兴机械公司要求冯磊自行居家隔离14天，并要求冯磊自24日起至3月8日期间，使用钉钉打卡，并且每两个小时须打卡一次。但冯磊仅于2月24日10时42分打卡一次，即不再打卡。2月25日，众兴机械公司以冯磊未按要求使用钉钉打卡为由，在微信工作群告知冯磊暂时没有为其安排复工后的工作岗位。冯磊随后继续在QQ群、微信群、微信朋友圈招揽乘客，驾驶私家车往返省城等地载客，未自行居家隔离。3月18日，众兴机械公司决定解除冯磊的劳动合同，并于3月19日向冯磊出具了解除劳动合同证明书，载明的解除理由为：1.违反在工作期间不准玩手机的规章制度；2.擅自到疫情严重地区后不自行隔离，不按要求使用钉钉打卡，仍继续外出。冯磊不服，于2020年4月向F县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决用人单位支付解除劳动合同的“经济补偿”69966元。劳动人事争议仲裁委员会经审理认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。众兴机械公司制定的《现场管理、考勤、请假制度》第十条规定，员工必须服从工作分配，无正当理由不服从工作分配的，视为缺勤。该制度第十五条规定，员工无故缺勤三天、或者一年内累计缺勤十天的，用人单位可以解除劳动合同。众兴机械公司根据当地政府部门关于疫情防控的决策部署，安排员工使用钉钉打卡，也是用人单位工作分配的一部分，员工应当服从。冯磊未按规定使用钉钉打卡，违反了用人单位的规章制度和劳动纪律，根据企业规章制度的规定，应当视为缺勤。《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。冯磊从疫情严重地区返回后未按规定居家隔离，将对企业职工的生命安全构成威胁，众兴机械公司要求冯磊遵守最基本的劳动纪律和职业道德并无不当。F县劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月1日作出（2020）F劳人仲案字第41号仲裁裁决，驳回冯磊的仲裁请求。经审理查明，众兴机械公司建立有工会组织，但在解除冯磊的劳动合同前，公司未将解除理由通知工会，也未征求工会的意见。另查明，冯磊于2009年5月入职众兴机械公司，担任机加工车间副主任。自2019年3月至2020年2月，冯磊的月平均工资计4392.60元。诉讼中，冯磊明确表示不要求用人单位继续履行劳动合同。冯磊诉称：2020年3月，众兴机械公司无故解除劳动合同，且未提前通知工会，属于违法解除，请求判令众兴机械公司支付“经济补偿”69966元。众兴机械公司辩称：冯磊擅自前往疫情严重地区后拒绝居家隔离，不按要求使用钉钉打卡，严重违反疫情防控规定，危及企业职工和财产安全，众兴机械公司依法可以解除劳动合同。用人单位单方解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规的规定或者劳动合同的约定解除劳动合同，工会有权要求纠正或重新处理。本案中，众兴机械公司在解除劳动合同前未将解除理由通知工会，未征求工会意见，众兴机械公司在冯磊起诉前也未补正征求工会意见的程序上瑕疵，属于违法解除。但即便不考虑未通知工会的问题，众兴机械公司单方解除劳动合同的理由，亦不能成立。其一，冯磊于2019年8月22日被发现在工作期间玩手机，该行为已经受到扣发质量管理奖的处理，当时公司并未决定解除冯磊的劳动合同，在事隔半年之后，又以此作为解除劳动合同的理由，显属不当。其二，即使冯磊未按疫情防控的要求居家隔离、未按用人单位的要求使用钉钉打卡，众兴机械公司亦应当依据法律规定或企业规章制度依法解除劳动合同。首先，冯磊违反防疫隔离的行为并未被追究刑事责任，不存在因实施违法行为被追究刑事责任而应当解除劳动合同的情况。其次，众兴机械公司未制定相应的规章制度将违反防疫隔离措施，不使用钉钉打卡的行为列为严重违反劳动纪律的范围，也未向冯磊告知不使用钉钉打卡属于应当解除劳动合同的行为。员工在居家隔离期间使用钉钉打卡，与正常出勤期间的工作考勤不属于同一性质，冯磊不同意使用钉钉打卡，不应视为严重违反劳动纪律的行为。综上，众兴机械公司解除冯磊劳动合同的理由既不符合法律规定，也没有规章制度上的依据。用人单位违法解除劳动合同的，劳动者可以要求继续履行劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当支付违法解除劳动合同赔偿金。冯磊以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位支付的“经济补偿”，实际应为赔偿金，其主张的数额69966元，系其自由行使处分权的结果，未超出法律规定的赔偿金的计算标准，依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，判决：众兴机械公司支付冯磊违法解除劳动合同赔偿金69966元。上诉理由：1.冯磊多次在车间玩手机，经批评教育不改，属于情节严重；2.冯磊在劳动仲裁阶段并未就通知工会的程序提出过异议；3.工会负责人参加了公司管理层讨论、研究解除冯磊劳动合同的会议，应当视同通知工会；4.公司安排员工使用钉钉打卡，是单位分配工作的一部分，员工应当服从；5.冯磊不遵守疫情隔离措施将对全体员工的生命安全造成威胁，违反最基本的劳动纪律和职业道德。案经二审法院调解，众兴机械公司与冯磊最终达成以下调解协议：由众兴机械公司一次性支付冯磊36000元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定了用人单位可因劳动者一方的过错而解除劳动合同的六种情形：3.严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5.因本法第二十六条第一款第一项规定的情形（以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同）致使劳动合同无效的；本案中，从用人单位提交的证据来看，用人单位显然是以员工“严重违反用人单位的规章制度”的理由而解除劳动合同的。用人单位的规章制度是维护用人单位正常生产秩序和经营活动的保证，劳动者应当遵守。如果劳动者严重违反劳动纪律和规章制度，用人单位有权依法解除劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第一款规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。该法第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。该法第四条第三款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。根据上述规定，用人单位制定的规章制度可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据，但需要符合以下几个条件：1. 规章制度不得违反国家法律、行政法规及政策规定；2. 对于直接涉及劳动者切身利益的规章制度，应当通过民主程序制定；3. 对于直接涉及劳动者切身利益的规章制度，用人单位应当履行向劳动者公示或告知的义务。在新冠肺炎病毒疫情防控期间，为防控疫情的需要，用人单位要求员工使用钉钉打卡，该规章制度本身并不涉及员工的切身利益。并且因疫情的原因，用人单位未能召开职工代表大会或者全体职工会议，通过民主程序制定关于使用钉钉打卡的规章制度，亦情有可原。员工在居家隔离期间使用钉钉打卡，不同于正常工作期间的考勤制度。如果用人单位将未使用钉钉打卡视为可以解除劳动合同的严重违反规章制度的行为，则钉钉打卡制度涉及劳动者的切身利益，用人单位不但应向员工公示或告知钉钉打卡的制度，并且还应当向员工公示或告知不使用钉钉打卡的后果。另外，如果将用人单位要求员工居家隔离使用钉钉打卡理解为工作分配的一部分，则与我们通常所理解的工作分配的涵义不符，这种扩大性解释不能被员工所接受。并且从用人单位所列明的解除理由中，亦不能得出员工不使用钉钉打卡即视同缺勤的理由。员工在居家隔离期间，原本就不存在出勤、缺勤的问题，如果将员工不使用钉钉打卡即视同缺勤，显属不当。违反公司规定不使用钉钉打卡的行为，与违反规章制度缺勤的行为，是两个不同的概念，在评价员工是否严重违反规章制度时，应当加以区别。至于能否因员工违反职业道德而解除劳动合同，法律对此并未明确规定，司法实务中也确实存在因违反职业道德被解除劳动合同的情况，但这种违反职业道德的行为必须要达到较为严重的程度。疫情期间，政府部门制定了关于疫情防控的规定，但对于非密切接触者并未实施强制居家隔离的措施。对于不愿意居家隔离的，一般是由单位、社区给予劝导。冯磊未按要求居家隔离，用人单位完全可以进行劝导，并通知其返岗的最后期限，如因员工个人原因未采取隔离措施，导致逾期不能返岗的，还可以通过协商，以休年休假、事假的方式处理。员工不同意使用钉钉打卡，未按要求居家隔离，与违反职业道德并没有什么联系，尚不至于上升到违反职业道德的高度。——End——
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